Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 101938 Hugo Quintero Cervantes Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16720-2018 Radicación n. 101938 Acta n. 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el actor Hugo Quintero Cervantes, frente a la decisión proferida el 25 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida y a los prevalentes de su menor hijo H.A.Q.C. Al presente trámite se vinculó el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la misma urbe.
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Fueron narrados por el Tribunal a quo, en los siguientes términos: II.
HECHOS: Relata el accionante que fue condenado en dos oportunidades por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, la primera mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2010, a una pena de 45 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación, y la segunda en fecha 28 de julio de 2015 [sic] por peculado por apropiación agravado en razón a la cuantía y otros, a la pena principal de 127 meses de prisión, como accesoria al pago por multa.
Expone además que el despacho accionado mediante providencia de fecha 18 de diciembre de 2014 resolvió acumular jurídicamente las penas antes descritas, fijando como pena definitiva a purgar 12 años, 1 mes y 15 días de prisión. En tanto que la sentencia de fecha 28 de julio de 2015 fue objeto del recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte civil, trámite que se surtió ante la sala de decisión penal del Tribunal Superior de Santa Marta, desatado mediante sentencia de segunda instancia de fecha 26 de enero de 2018.
Refiere además el accionante que mediante auto de fecha 20 de febrero de 2018, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, procedió a ratificar [la] acumulación jurídica de penas resuelta en auto de fecha 18 de diciembre de 2014. En la misma providencia ese despacho ratificó el beneficio de sustitución de pena privativa de la libertad por detención domiciliaria, por su condición de padre de familia, la mencionada decisión se realizó mediante auto de fech[a] 7 de julio de 2015, providencia que se encuentra en firme por no haber sido apelad[a]; continua manifestando el actor que muy a pesar de que las providencias mencionadas están en firmes y manifiestan claramente la decisión del Juzgado, este se encuentra privado de la libertad desde 8 de mayo de 2018 en la Cárcel Judicial de Valledupar, sin que esta le d[é] cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado, además cuando este ha instaurado múltiples peticiones al respecto.
III. PRETENSIONES: Con el ejercicio de esta acción pública, el actor pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso consagrado en la Constitución Política; en consecuencia, se ordene al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, otorgue cumplimiento a los autos del 27 de noviembre de 2014 [sic], en el que se ordena la acumulación de penas, del 03 de julio de 2015, que concede la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia, y auto del 20 de febrero de 2018 de ratificación de domiciliaria; en consecuencia, se proceda de forma inmediata a realizar el traslado del accionante a su lugar de domicilio. […] Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar: En oficio N° 011267 de fecha 25 de octubre de 2018, la Juez titular de ese despacho […] manifestó luego de esbozar el curso tomado el proceso, que el 29 de enero de 2015 el sentenciado peticionó la concesión de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria invocando su condición de padre cabeza de familia, la cual fue despachada desfavorablemente en auto de fecha 14 de abril de 2015 por esa judicatura, al considerar que las pruebas allegadas no mostraban que el menor [H.A.Q.C.] se encontrara en estado de abandono total, desamparo o desafecto y en ese orden no [se] puede calificar al condenado como padre cabeza de familia, contra esa determinación se interpuso recurso de reposición y se aportó nuevo material probatorio, entre ellos informe socio– familiar practicado por la Comisaria Segunda de Familia de Valledupar, en el domicilio del condenado, que permitieron reponer la decisión inicial y en auto de fecha 3 de julio de 2015 conceder al actor el beneficio de la prisión domiciliaria en su residencia, la cual se encuentra ubicada en la calle 14 No. 9C–102 barrio las flores de Valledupar, previa consignación de caución prendaria equivalente a la suma de 1 SMLMV y suscripción de la correspondiente diligencia de compromiso con las obligaciones consagradas en la ley, decisión que se materializó el día 8 de julio de 2015, la cual fue notificada debidamente al actor; no obstante, en fecha 26 de enero de 2018 el Tribunal Superior de Santa Marta, confirmó en su integridad la punibilidad impuesta en la segunda sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, en cuanto a la pena principal de prisión de 127 meses y 15 días de prisión y se incrementa[n] los montos dinerarios a cancelar por concepto de multa y de perjuicios materiales.
En la sentencia impugnada se adiciona en el sentido de precisar que el condenado no tenía derecho a la suspensión condicional de la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual se ordenó la expedición de orden de captura en contra del actor, para efectos de cumplir la orden impartida por el Tribunal se tuvo conocimiento desde el establecimiento penitenciario que el condenado había evadido su lugar de reclusión domiciliaria y había sido objeto de denuncia penal por parte de la directora del Establecimiento Penitenciario por el presunto punible de Fuga de presos, igualmente se indicó por parte del INPEC que el condenado se había presentado voluntariamente al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar el día 8 de mayo de 2018.
Finalmente manifiesta que ese despacho recibió oficio de octubre 18 de 2018 procedente del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad a través del cual se solicita la revocatoria del permiso de hasta 72 horas concedido al actor, en atención a la notificación de la orden de captura proferida dentro de un nuevo proceso adelantado en la Fiscalía 19 Dirección Especializada contra la Corrupción de la ciudad de Bogotá sumario 2503 de fecha 2 de octubre de 2018; en consecuencia, el interno había sido calificado en fase de alta seguridad; con esa información el despacho en auto de 19 de octubre de 2018 revocó la aprobación del beneficio administrativo de permiso hasta por 72 horas que se le había concedido, advirtiendo que han variado las situaciones fácticas que permiten su concesión inicial.
Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Valledupar: Mediante Oficio 307–EPMSC–TUT de fecha 24 de octubre de 2018 suscrito por la Directora de esta entidad […] informó que las pretensiones plasmadas en la tutela se enfocan principalmente en aspectos netamente judiciales y de competencia exclusiva del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, como quiera que estas se encuentran orientadas a atacar aspectos de acumulación y subrogados, otorgamiento de domiciliaria, las cuales no son del resorte de ese establecimiento y si bien el actor se encuentra recluido en este, es debido al cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas en contra del mismo; y que el establecimiento ha hecho un procedimiento legal, al cumplir la orden judicial de mantener en ese establecimiento carcelario al actor, como también dar cumplimiento a todos los requerimientos de la autoridad competente en materia de remisiones de toda índole para el desarrollo procesal requerido.
Finalmente solicita sea desvinculado el establecimiento de reclusión, por considerar que no ha violado ningún derecho fundamental invocado por el accionante, ni por acción ni por omisión [negrilla original del texto]. III. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que en virtud a lo informado en el paginario, no existe petición elevada por Hugo Quintero Cervantes en relación con el cumplimiento de los autos calendados 3 de julio de 2015 y 20 de febrero de 2018, alusivos al subrogado de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia que afirma le fue reconocido y ratificado por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, si en cuenta se tiene que es al funcionario judicial ejecutor a quien le corresponde emitir pronunciamiento en ese sentido, y no acudir directamente al ejercicio de la tutela como lo hiciera el accionante.
Concluye que el mecanismo constitucional se torna improcedente frente a la existencia de otro ordinario de defensa, del cual no se conoce haya sido activado por el actor ante la juez que vigila su pena, de tal manera, el primer presupuesto de procedibilidad de la acción, no lo encontró satisfecho. Frente a la decisión adoptada por el a quo, el demandante presentó memorial de impugnación en el que indicó que en razón a una previa acción de tutela instaurada contra el mismo despacho ejecutor, se evidencia que en múltiples ocasiones solicitó darle cumplimiento al auto de fecha 20 de febrero de 2018, sin obtener respuesta de fondo, litigio resuelto en fallo de fecha 16 de octubre de esta anualidad, impugnado por considerar que no obtuvo por parte del juzgado accionado resolución sobre las razones por las cuales no ha honrado la aludida providencia. Aunado a ello, explicó que esa determinación le concedió el subrogado penal, lo que lo deslegitima para interponer recurso alguno, por no existir agravio a sus intereses, en consecuencia, dicha exigencia de improcedencia no opera para el caso concreto.
V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, modificatorio del precepto 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala de la Corte para pronunciarse frente a la impugnación interpuesta, debido a ser el superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, juez plural de primera instancia. Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa urbe vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la vida y a los prevalentes del menor de edad H.A.Q.C., ante la presunta inobservancia del proveído por él expedido en el año 2015 y que le concedió a Hugo Quintero Cervantes el beneficio de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia.
Para un mejor entendimiento y dar solución al problema jurídico planteado, imperioso resulta reconstruir la situación fáctica y jurídica vivenciada por el tutelante, lo que se hará a partir de lo que enseña la foliatura, y de lo ya juzgado por otra Sala de Tutelas de esta Corporación en pretérita oportunidad. Así se procede: (i) Por hechos ocurridos el 21 de octubre de 2008, mediante sentencia fechada 9 de julio de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta condenó a Quintero Cervantes a la pena principal de 45 meses de prisión, al hallarlo autor de la conducta punible de peculado por apropiación concediéndole la prisión domiciliaria, la cual fuera revocada el 11 de octubre de 2011 por el superior funcional en alzada.
(ii) La misma célula judicial, esta vez por hechos de marzo de 2007, el 13 de junio de 2014 condenó al actor a la pena de 127 meses y 15 días de prisión, al declararlo responsable de las delincuencias de peculado por apropiación agravado, falsedad material en documento público agravado por el uso y concierto para delinquir agravado. (iii) El 18 de diciembre siguiente, a pesar de que la segunda de las mencionadas sentencias no estaba ejecutoriada, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar resolvió acumular jurídicamente las penas antes descritas, fijando una definitiva de 12 años, 1 mes y 15 días de prisión, precisándose que la «redosificación» efectuada podía ser modificada posteriormente, en caso de variación en el quantum punitivo de la condena expedida en el año 2014.
(iv) Aquel despacho ejecutor, el día 3 de julio de 2015 concedió a Hugo Quintero Cervantes la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 (padre cabeza de familia). Ahora bien, de la providencia CSJ STP4032–2018, 22 mar. 2018, rad. 97635, de la Sala de Tutelas n.º 2 Penal de esta Colegiatura, se conoce: (v) El 06 de mayo de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta declaró la nulidad del segundo fallo condenatorio atrás referido, al no pronunciarse el a quo acerca de las pretensiones de la demanda de parte civil incoada.
(vi) Subsanada la aludida irregularidad, el 28 de julio siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa urbe nuevamente condenó a Quintero Cervantes a la pena principal de 127 meses y 15 días de prisión, como responsable del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en calidad de determinador, y coautor de falsedad material en documento público agravado por el uso y concierto para delinquir agravado.
(vii) En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil y el Agente del Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en fallo del 26 de enero de 2018 resolvió modificar la providencia impugnada en lo relativo a la pena de multa y el valor tasado por perjuicios materiales. Por otro lado, la adicionó en el sentido de señalar que el procesado no tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria y, dispuso librar en su contra la respectiva orden de captura.
(viii) Conforme a la respuesta ofrecida por el despacho judicial accionado en este trámite constitucional, en auto de fecha 20 de febrero de esta anualidad, aquél: [analizó] la situación jurídica del condenado HUGO QUINTERO CERVANTES, de acuerdo a la realidad procesal avizorada en el plenario y luego de hacer la reseña histórica correspondiente a las dos sentencias condenatorias proferidas en contra del ciudadano por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, la primera el 9 de julio de 2010 y la segunda el 28 de julio de 2015 (reemplazó por nulidad la sentencia anticipada de fecha 13 de junio de 2014 como se explica claramente en el fallo de segunda instancia del Tribunal Superior de Santa Marta) y según las competencias y facultades legalmente consagradas a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en el artículo 38 de la [L]ey 906 de 2004, considera que en punto de la pena principal de prisión acumulada en nuestro auto de fecha 27 de noviembre [sic] de 2014 no hubo variación sustancial en la pena principal de prisión, tal como se aprecia en el cuadro allí anexo.
Reiterando los argumentos y consideraciones jurídicas tenidas en cuenta por este Despacho judicial en dicho auto, se ordenó estarse a lo resuelto en diciembre 18 de 2014 y continuar con la ejecución y vigilancia de las dos condenas proferidas contra el señor HUGO QUINTERO CERVANTES, tal como se aprecia y se puede analizar en el contenido del mismo; igualmente se indicó allí que las determinaciones adoptadas por este Despacho ejecutor continuaban teniendo vigencia en virtud del fenómeno de la acumulación jurídica de penas que se había decretado y por cuanto posterior a esa determinación se había concedido la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, en atención a lo consagrado en la Ley 750 de 2002, en atención a los intereses prevalentes del menor [H.A.Q.C.], por cuanto las penas acumuladas no recaían sobre delitos excluidos en la misma normatividad (por la fecha de ocurrencia de los hechos no existía prohibición expresa de delitos contra la administración pública) y por no existir antecedentes penales en su contra diferentes a las condenas acumuladas por las cuales se le vigilaba su privación de la libertad.
(ix) Sin embargo, en proveído fechado 23 de febrero del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta resolvió, entre otras cosas, aceptar el desistimiento al recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado frente a la referida sentencia del 26 de enero de este año. Y, En lo concerniente al oficio No. 307–EPMSCVAL–CVIG 0405 de diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018), suscrito por la Directora del EPMSCVAL, en el que se pone de presente que el interno HUGO QUINTERO CERVANTES no fue encontrado en su residencia el día diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (18), se ordena: A la Dirección del EPMSCVAL y al Capitán Nixon Eduardo Claro Arévalo que de manera inmediata procedan a acudir nuevamente a la residencia de HUGO QUINTERO CERVANTES y de ser ubicado que hagan efectiva la orden de traslado hasta el centro de reclusión que corresponda.
En caso de no ser encontrado QUINTERO CERVANTES en su residencia deberá la Directora del EPMSCVAL y el Capitán Nix[o]n Eduardo Claro Arévalo presentar la respectiva denuncia penal por el delito de fuga de presos. Reiterar la orden de captura No. 002 de 2018 y remitirla a la Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y CTI. (x) En la ya citada sentencia CSJ STP4032–2018, también se dejó en claro que [a]l advertir presuntas irregularidades por parte del Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, al decidir una acumulación jurídicas [sic] de penas y conceder al señor HUGO QUINTERO CERVANTES la prisión domiciliaria, [el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta] dispuso dejar sin validez ni vigencia jurídica los autos interlocutorios fechados 18 de diciembre de 2014 y 03 de julio de 2015, respectivamente, en lo que se refiere al proceso radicado bajo el No. 2014-0046 del cual conoció en sede de segunda instancia, porque se había ocupado de una causa que no había cobrado ejecutoria, por tanto, “actuó sin competencia al no haberse activado la fase de ejecución de penas” [subrayado en esta oportunidad].
Todo lo anterior para significar que no es dable deducir, como lo hace Hugo Quintero Cervantes en el libelo demandatorio sub examine, que en la hora de ahora está vigente el subrogado de la prisión domiciliaria concedido en el año 2015 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, como quiera que fue la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta quien dispuso su decaimiento en febrero de este año, en fecha de hecho posterior al esgrimido auto del 20 del mes y año que corre y proferido por el juez ejecutor.
Esa decisión fue analizada por esta Sala en el proveído CSJ STP4032–2018, en el que se dijo: Finalmente, en lo que respecta al auto proferido el 23 de febrero de 2018, a través del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de [Santa Marta], resolvió dejar sin efecto jurídico los autos proferidos por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, el 18 de diciembre de 2014 y 03 de julio de 2015, respectivamente, tampoco advierte la Sala que por ese hecho se le haya vulnerado algún derecho fundamental al señor HUGO QUINTERO CERVANTES, habida cuenta que está soportada en las previsiones establecidas en la ley que confiere al funcionario la posibilidad de corregir los actos irregulares –inciso 2° del artículo 15 del C.P.P. en tratándose de autos que alcanzan ejecutoria formal, que no material.
Si ello es así, razón le asistió al a quo constitucional en esta oportunidad al declarar improcedente el mecanismo tuitivo invocado, pues de la foliatura no se avizora que el actor hubiere deprecado nuevamente ante el juez que vigila su pena, el subrogado de la prisión domiciliaria con fundamento en la Ley 750 de 2002, toda vez que por otras circunstancias, verbigracia la contenida en el artículo 38G del Código Penal, sí ha existido solicitud y pronunciamiento por el despacho ejecutor.
Ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello ha dicho la Corte Constitucional (CC T–864–1999) que: [e]s indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. Para el caso concreto, se observa que Quintero Cervantes incumplió con el deber probatorio que le correspondía, ya que ni siquiera allegó elemento de prueba sumario con el que demuestre que radicó la solicitud de prisión domiciliaria ante la autoridad judicial accionada, o algún otro vestigio que acredite que allí efectivamente se postuló. «Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso» ( Cfr. Corte Constitucional, sentencia CC T–610–2015).
Ciertamente, de acoger lo pretendido por el actor, se desconocería el carácter residual y subsidiario de este mecanismo, que no lo habilita para reclamar por vía de tutela lo que no ha solicitado judicialmente. Suficientes las anteriores consideraciones para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado, pero por las razones aquí esgrimidas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación, pero por las razones aquí esgrimidas. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 67 a 73, cuaderno de primera instancia. � Cfr. Folio 84, ib. � Cfr. Folio 34, frente y reverso, ib. � En aquella ocasión, el amparo tutelar se dirigió contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a quien el actor fustigó «que en el fallo de segunda instancia dictado el 26 de enero del año que transcurre, el Tribunal accionado apartándose de lo estatuido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 se pronunció sobre sobre l[o] relativo a la prisión domiciliaria y ordenó expedir orden de captura en su contra, máxime cuando “la apelación desatada interpuesta por la parte civil, versaba sobre la imposición de la respectiva indemnización única y exclusivamente, excediendo su competencia, más allá de lo pedido por parte del apelante”.
De otra parte [por considerar] “errada [la] tesis planteada por el magistrado ponente”, cuando en el auto fechado 23 de febrero de 2018 indicó que como la sentencia proferida en su contra el 13 de junio de 2014 no estaba ejecutoriada resultaba imposible acumularla a la dictada el 09 de julio de 2010, tal como lo dispuso el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en el proveído dictado el 18 de diciembre de 2014.
Además, desconoció que este último despacho judicial el 03 de julio de 2015 le concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia». � Cfr. Folio 38 reverso, ib. PAGE 2