Tutela de segunda instancia CUI: 11001220400020240431701 Radicación n.° 142705 John Silva Narváez MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001220400020240431701 Radicación n.° 142705 STP1672-2025 (Aprobado acta n.°32) Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por John Silva Narváez contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 4 de diciembre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esa decisión declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Personería Municipal de Neiva y la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva.
En síntesis, el recurrente manifiesta que la sentencia impugnada “no dio aplicación ni efectividad a los principios constitucionales relacionados con la unidad familiar y el interés superior del niño”, no garantizó sus derechos fundamentales ni los de su hijo, ni valoró adecuadamente la “gravedad de la situación que estamos viviendo”. II.
HECHOS 1.- John Silva Narváez tiene un hijo producto de una relación con Angie Paola Díaz Hincapié, J.G.S.D., nacido el 8 de marzo de 2016. 2.- El 30 de marzo de 2022, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) fijó una audiencia de conciliación, en la que se pactaron diversos puntos sobre la custodia, régimen de visitas y alimentos del menor.
En dicha diligencia se estableció que la custodia y cuidado del menor seguirían a cargo de la señora Díaz Hincapié, pero garantizándose que su hijo no sería sometido a maltrato ni situaciones de riesgo. Además, se acordaron visitas abiertas para el padre, en el sentido de que pudiera compartir con él durante las vacaciones escolares, las cuales serían divididas equitativamente. 3.- El 7 de abril de esa anualidad, Silva Narváez viajó desde Neiva a Bogotá con la intención de cumplir con su derecho de visita, sin embargo, la madre del menor se negó a permitir que el niño estuviera con él. Ante la negativa de la progenitora, instauró denuncia en la Estación E16 Puente Aranda, el 8 de abril de 2022, por ejercicio arbitrario de la custodia, alegando que llevaba más de un año sin poder ver a su hijo, situación que fue reportada a la Fiscalía. 3.- Igualmente, Silva Narváez hizo llegar denuncias por abusos y maltratos de la progenitora al menor, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Defensoría del Pueblo.
En diciembre de 2023, la Defensoría de Familia tomó acciones al colocar medidas de protección provisionales a favor del menor, otorgando la custodia provisional al progenitor. 4.- En el mes de agosto de 2024, Silva Narváez recibió la notificación del archivo de la denuncia penal por el ejercicio arbitrario de la custodia, radicada bajo el número 110016102955202202712.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 5.- John Silva Narváez presentó acción de tutela contra la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Personería Municipal de Neiva, al considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales “ al debido proceso, al tener una familia y no ser separado de ella, y al interés superior del menor” por su inacción frente a las denuncias que ha elevado por ejercicio arbitrario de la custodia y hechos de maltrato contra su hijo menor de edad, así como por la vulneración al acuerdo de custodia y visitas pactado respecto del menor. 6.- El 4 de diciembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la improcedencia del amparo frente a todas las accionadas: Aquí, acorde con lo informado por las autoridades, no se advierte la desprotección del hijo del accionante ni la necesidad de intervención del Juez constitucional.
Los episodios a que refiere el señor SILVA NARVAEZ, corresponde estudiarlos y disponer lo pertinente a cada autoridad en el marco de su competencia. En conclusión, al no advertir la vulneración de los derechos fundamentales de JOHN SILVA NARVÁEZ ni su hijo, se declarará improcedente el amparo constitucional. (sic). 7.- El accionante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia. Alegó que “el juez no enunció ni analizó la vulneración que he sufrido respecto a la obstrucción continua de las visitas con mi hijo.
No se abordó el impacto de esta separación prolongada en el bienestar de mi hijo ni se señaló ninguna medida para garantizar que se ponga fin a esta separación injustificada”. IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, porque la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cual esta Corporación es superior funcional. b. Problema jurídico 9.- Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva han vulnerado los derechos fundamentales “ al debido proceso, al tener una familia y no ser separado de ella, y al interés superior del menor” del accionante por la inacción frente las denuncias que aquel ha realizado por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor de edad, frente a los maltratos contra su hijo por parte de la progenitora de este, y respecto de la vulneración al acuerdo de visitas. c. Carencia actual de objeto por hecho superado 10.- John Silva Narváez indicó que la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá vulneró su derecho fundamental al debido proceso al no tomar acciones frente a la denuncia que instauró por ejercicio arbitrario de la custodia en contra de Angie Paola Díaz Hincapié, madre de su hijo.
Relató que fue notificado de que la denuncia por el ejercicio arbitrario de la custodia, radicada bajo el número 110016102955202202712, fue archivada el 26 de abril de 2022 por atipicidad de la conducta. 11.- En escrito del 21 de noviembre de 2024, la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá, al pronunciarse frente a las pretensiones de la acción de tutela instaurada en su contra, manifestó que efectivamente el “26 de abril del 2022, se ordenó el archivo de las diligencias, de conformidad a lo establecido en el artículo 79 del C.P.P.”.
No obstante, a renglón seguido la delegada señaló que “en la fecha se reanuda la presente indagación, y se procede a impartir orden a policía judicial al investigador PT Juan David Rivera – Sijín – Ponal.” 12.- Al respecto, al consultar el estado actual de la denuncia en la base de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio – SPOA, se observa que dicha indagación se encuentra activa, toda vez que tal como lo plasmó la Fiscalía accionada, el 21 de noviembre de 2024 se registraron nuevas actuaciones que activaron las labores investigativas: 13.- Así las cosas, la Sala observa que el hecho generador de la posible transgresión de derechos fundamentales respecto del ente acusador se superó en el trámite de la presente acción constitucional, ya que el 21 de noviembre de 2024 la indagación de la denuncia por ejercicio arbitrario de la custodia se reactivó. Por lo anterior, la Sala modificará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en lo que tiene que ver con la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá. d. Sobre los derechos de los niños y su prevalencia 14.- El artículo 44 de la Constitución Política prevé que son derechos fundamentales de los niños: […] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. [Negrillas fuera de texto original]. 15.- Sobre la prevalencia de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha señalado que las autoridades tienen un papel preponderante para efectivizar tales garantías. Al respecto, en sentencia CC T-336-2019, indicó: […] Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos.
Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”[footnoteRef:2], especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones. [2: Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.] Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad;
(ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes;
(v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados[footnoteRef:3]. [3: Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010.] Por tanto, siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”[footnoteRef:4]. [4: Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016.] 16.- En virtud de lo anterior, el artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia, dispone que las defensorías y comisarías de familia deben « procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código», mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del ICBF[footnoteRef:5]. [5: De acuerdo con el artículo 98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.
En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.] e. Caso concreto 17.- John Silva Narváez interpuso la presente acción constitucional con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a tener una familia y no ser separado de ella y al interés superior del menor, pues considera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no ha desplegado acciones frente a las denuncias realizadas por situaciones de maltrato contra su hijo y frente al incumplimiento de lo pactado en cuanto al régimen de visitas. 18.- Sobre la inacción endilgada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) consta en el expediente: 18.1.- El 15 de diciembre de 2023 Jhon Silva Narváez formuló solicitud de restablecimiento de derechos por hechos de maltrato contra su hijo, ante la Defensoría 3 de Familia Centro Zonal La Gaitana, la cual fue remitida mediante auto de la misma fecha a la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva. 18.2.- Al ser vinculada durante el trámite de la primera instancia, la Comisaría de Familia manifestó respecto al trámite de la solicitud de restablecimiento de derechos, lo siguiente: 1.
El día 15 de diciembre del año 2023 se recibió vía correo electrónico la remisión que realizara la Defensora Tercera de Familia del ICBF Centro Zonal La Gaitana, el reporte de un caso de presunta violencia intrafamiliar contra el NNA JGSD de 7 años de edad, por parte de su progenitora y el compañero sentimental de esta, según información presuntamente suministrada por el NNA a su progenitor quien se encontraba en la ciudad de Neiva de vacaciones en cumplimiento de los acuerdos establecidos por los padres ante el ICBF. 2.
Que atendiendo a dicha remisión, el día 19 de diciembre de 2023 acudió a este despacho el señor JOHN SILVA NARVÁEZ en calidad de progenitor del citado NNA e interpuso denuncia por violencia intrafamiliar y solicitud de medida de protección a favor del NNA y en contra de los señores ANGIE PAOLA DÍAZ HINCAPIÉ y GABRIEL ALONSO ÁLVAREZ BAQUERO, en calidad de progenitora y padrastro del NNA. 3.
Que teniendo en cuenta los hechos narrados ante el ICBF y ante este despacho al momento de recepcionar la denuncia, en estricta aplicación de la ley se procedió a adoptar las medidas de protección provisionales, entre ellas la de otorgar provisionalmente la custodia del NNA JGSD a su progenitor, teniendo claro que en la audiencia de fallo se resolvería sobre las mismas. 4.
Que adicionalmente, el despacho ordenó a la profesional en psicología que apoya este despacho, realizar entrevista y valoración psicológica al NNA con el fin de verificar los hechos motivo de denuncia. 5. Que el día 10 de enero de 2024 se dio inicio a la Audiencia de Trámite contemplada en la ley, la cual fue necesario suspender con el fin de practicar las pruebas testimoniales solicitadas por las partes. 6.
Que el día 16 de febrero del presente año, tal como estaba previsto se llevó a cabo la práctica de las pruebas solicitadas, con la presencia de las partes denunciante, denunciados y sus respectivos apoderados. 7. Que agotada esta etapa, se resolvió de fondo sobre la denuncia profiriéndose el correspondiente fallo, mediante el cual se ordenó la suspensión de las medidas de protección provisionales por no existir prueba de los hechos y acciones de violencia denunciadas hacia el NNA. 8.
Que las partes y sus apoderados quedaron notificadas en estrados de la decisión adoptada por el despacho. 9. Que ni dentro de la audiencia, ni dentro del término establecido por la ley las partes interpusieron recurso contra la decisión adoptada por el despacho, por lo que la misma quedó en firme. 10. Que desde esa misma fecha y hasta el día de hoy, este despacho no ha recibido solicitud alguna en relación con el NNA, de quien como se pudo establecer en la actuación realizada ante esta dependencia, tiene su lugar de residencia junto con su progenitora en la ciudad de Bogotá. (sic). 18.3.- A su turno, respecto del régimen de visitas, en respuesta a esta acción de tutela la Defensoría de Familia Centro Zonal Kennedy indicó que Me permito manifestar que no es de recibo las aseveraciones realizadas por el accionante, ya que existen varias peticiones creadas en favor del NNA J.G.S. D., y en ellas se han tomado las determinaciones conforme lo contenido en la Ley 1098 de 2006 y se han activado las rutas con las Entidades correspondientes según su competencia funcional y territorial, ejemplo de ello se evidencia la petición creada por la señora Angie Paola Díaz hincapié identificada con CC 1012369158 en calidad de progenitora, el pasado veintiuno de diciembre del año 2023, bajo SIM 137152583, la cual enunciaba hechos de incumplimiento al régimen de visitas, y una vez realizadas las acciones de verificación, se estableció que el NNA se encontraba en la ciudad de Neiva con el progenitor, por temporada de visitas, pero así mismo informa que el progenitor le informo la existencia de proceso de violencia intrafamiliar en la Comisaria de Familia de Neiva, razón por la cual y teniendo en cuenta los factores de competencia funcional y territorial se procedió al cierre de la misma.
De igual forma, es claro que existen los mecanismos y/o acciones de índole legal, para requerir el cumplimiento de un acuerdo conciliatorio. 19.- Visto lo anterior, la Sala no observa omisión por parte de las entidades accionadas, en virtud de que, como lo reseñó la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva, las autoridades competentes para conocer el trámite de restablecimiento de derechos, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de 2006, desarrollaron todo el trámite y brindaron los escenarios procesales para hacer valer los derechos del accionante y los de su hijo.
Incluso, se dejó claro que no se interpuso ningún recurso contra la decisión de fondo que resolvió el asunto. 19.1.- Frente al punto anterior, el a quo consideró que “la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva, en el ámbito de su competencia, adoptó las decisiones que estimó pertinentes, destacando que contra la determinación que ordenó “la suspensión de las medidas de protección provisionales por no existir prueba de los hechos y acciones de violencia denunciadas hacia el NNA”, no se presentó recurso alguno. De manera que, de existir inconformidad, debió plantearse en ese momento”. 19.2.- En relación con lo antes dicho, y en virtud de lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 4º de la Ley 1878 de 2018, la Sala considera que no le está permitido al juez de tutela intervenir o emitir pronunciamiento sobre el trámite y la determinaciones provisionales adoptadas al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues dentro de ese asunto existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar las prerrogativas supuestamente amenazadas (STP9738-2022, Rad. 125010). 19.3.- En efecto, el artículo 103 de la mencionada norma señala que “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.
La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso tercero del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas.”. 19.4.- De esta forma, el accionante tenía la posibilidad de impugnar la decisión y de promover la homologación ante el juez de familia, último medio que constituye, en términos de la jurisprudencia constitucional, un control de legalidad de la autoridad judicial a las actuaciones administrativas que se llevaron a cabo en el proceso de restablecimiento de derechos[footnoteRef:6]. [6: Sentencia T-262 de 2018.] 20.- En lo que respecta al cumplimiento del régimen de visitas, la Corte Constitucional ha señalado que el mecanismo idóneo no es la acción de tutela sino el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de Familia «de conformidad con los artículos 422, 426 y 433 del Código General del Proceso, que en su orden regulan el título ejecutivo, la ejecución por obligación de hacer y el procedimiento a seguir cuando la obligación a ejecutar es de hacer» (CC T-431-2016).
(STP2812-2023, Rad. 129049). Por tanto, esta Sala estima que el accionante debía acudir a ese mecanismo en aras de que la progenitora de su hijo acatara el régimen de visitas acordado el 30 de marzo de 2022. 21.- Así las cosas, y teniendo en cuenta, además, que en el escrito de impugnación a esta acción constitucional el señor Silva Narváez no controvirtió el hecho relacionado con la falta de interposición de recursos contra la decisión de fondo que definió el procedimiento ante la Comisaría ni con el ejercicio del procedimiento para requerir el acatamiento del régimen de visitas, la Sala coincide con el fallador de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo respecto del ICBF y la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva, toda vez que no se cumplió el requisito de subsidiariedad necesario para la procedencia de la acción de tutela, al no haberse hecho uso de todos los recursos y medios de defensa disponibles dentro de los procesos antes mencionados. e. Conclusión 22.- En consideración a las razones expuestas, la Sala modificará parcialmente la decisión impugnada.
En ese sentido, confirmará la declaratoria de improcedencia respecto de la vulneración de derechos alegada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Comisaría de Familia de la Casa de la Justicia de Neiva, por cuanto el procedimiento de restablecimiento de derechos y el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de Familia eran los escenarios en los que el actor debía alegar las inconformidades con el restablecimiento de derechos de su hijo y con el posible incumplimiento al régimen de visitas pactado, habiendo dejado de utilizar los medios de defensa con los que contaba para ello.
De otro lado, declarará la carencia de objeto por hecho superado en lo relacionado con la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá en tanto la investigación promovida por el actor, por ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad se reactivó con ocasión del trámite de la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Modificar parcialmente el fallo impugnado.
En su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en lo pretendido frente a la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá, conforme a lo expuesto en las consideraciones. Segundo: Confirmar el fallo impugnado en lo demás. Tercero: Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
Notifíquese y cúmplase, MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7