Tutela de Primera Instancia PAGE Tutela de 1ª Instancia n.º 102060 Liliana Patricia Melo Zambrano Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16714-2018 Radicación n. 102060 Acta n. 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Resuelve la Corte, la acción de tutela interpuesta por Liliana Patricia Melo Zambrano, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, «a la confianza legítima», a la igualdad y al trabajo.
Al presente trámite constitucional fue vinculado por pasiva el señor Óscar Mauricio Vargas Sandoval. II.
ANTECEDENTES 2.1 Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por la actora en el libelo demandatorio, de la siguiente forma: 2.1.1 Desde el 11 de enero de 2017 ejerce la titularidad del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia, derivando de él los salarios que constituyen la única fuente de ingresos personales y la de sus padres. 2.1.2 El pasado 10 de octubre de 2018, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de la misma ciudad, [para el aludido cargo que se encuentra vacante definitivamente] aprobó la lista de elegibles remitida por la Unidad Administrativa de Carrera Judicial, en la que figura Óscar Mauricio Vargas Sandoval. 2.1.3 Al día siguiente, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial nombró en propiedad a Vargas Sandoval en la mencionada célula judicial. 2.1.4 Contra dicha determinación interpuso acción de tutela, en la que se decretó medida provisional ordenándose suspender el acto administrativo de nombramiento, hasta tanto la acción constitucional fuera decidida de manera definitiva. 2.1.5 El fallo correspondiente [CSJ STP14626–2018, 29 oct. 2018, rad. 101131] resultó desfavorable a sus pretensiones y se dispuso levantar la medida cautelar, razón por la que lo impugnó y hoy se encuentra en trámite de segunda instancia ante la Sala Civil de esta Corporación. Por tanto, considera que la medida provisional se «encuentra en firme» pues el auto que la ordenó indicó que el nombramiento de Óscar Mauricio Vargas Sandoval quedaba suspendido «hasta tanto la presente acción constitucional sea decidida de manera definitiva», situación que en su criterio no ha ocurrido en virtud de la alzada. 2.1.6 Así las cosas, arguye que el Tribunal demandado procedió en contra de una orden judicial, al confirmar el pasado 29 de noviembre de 2018 el nombramiento (en su concepto suspendido) de Óscar Mauricio Vargas Sandoval. 2.1.7 Además, explica que en el referido trámite de confirmación se incurrió en violación al debido proceso administrativo, por ende, viciado de nulidad, pues a pesar que la Magistrada a quien le correspondió la ponencia se declaró impedida para el efecto, dicho impedimento (el que se consideró infundado) se resolvió conforme con lo dispuesto en el Código General del Proceso, como si se tratara de un asunto judicial, cuando ha debido observarse el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al derivarse de la expedición de un acto administrativo. 2.1.8 No existen razones legales, ni jurídicas, para que el Cuerpo Colegiado accionado hubiere adelantado el nombramiento y confirmación de Vargas Sandoval con la premura que lo hizo y con desconocimiento de las previsiones normativas relatadas, por lo que considera incurrió en una vía de hecho, susceptible de ser conjurada a través del recurso de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la «confianza legítima», a la igualdad y al trabajo, herramienta que se propone como mecanismo principal de acción, o en su defecto transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras acude a la acción de nulidad ante la jurisdicción especializada en lo contencioso. 2.1.9 Pretende que el Tribunal tutelado deje sin efecto la confirmación de Óscar Mauricio Vargas Sandoval como Juez Segundo Civil del Circuito de Florencia, efectuada en sala del 29 de noviembre de 2018, al derivarse, en su criterio, de un acto nulo por vulnerar el debido proceso administrativo, en razón a no atender la disposición llamada a regular el trámite de impedimento. 2.2 Respuestas a la acción constitucional 2.2.1 El Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia advirtió que la actora no está legitimada en la causa por activa en el presente asunto, en tanto no ostenta un interés directo y particular respecto del amparo que solicita al juez constitucional, dado que: (i) no demuestra haber participado en la Convocatoria n.º 20 promovida por el Consejo Superior de la Judicatura, de tal manera que con la designación de Óscar Mauricio Vargas Sandoval en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, no se le vulneran derechos adquiridos;
(ii) tampoco acredita la afectación de una expectativa cierta que a futuro le permita ser designada en el citado cargo por estar inmersa en alguna de las convocatorias posteriores, verbigracia, las n.º 22 o 27, y (iii) contra el mencionado acto administrativo no ha ejercido actuación alguna, bien por la «vía gubernativa o judicial», las que desde luego no está en capacidad de ejercer por carecer de interés directo y sustancial.
En torno al cuestionamiento relacionado con el hecho de ser beneficiaria de una medida de suspensión provisional del nombramiento de Vargas Sandoval, adoptada en similar acción constitucional tramitada ante esta Sala de Tutelas (rad. 101131), agrega que yerra la demandante al desconocer el efecto inmediato de los fallos de tutela, máxime si en esa decisión expresamente se proveyó sobre el levantamiento de la cautela.
En lo que corresponde al segundo de los reparos constitucionales, explicó que en el trámite de confirmación del nombramiento, la Magistrada Diela Hortencia Luz Marina Ortega Castro, se declaró impedida, razón por la cual el asunto pasó a estudio de quien le seguía en turno, esto es, el Togado Franklin Martínez Solano, quien no aceptó su manifestación y le devolvió el expediente para que culminara su labor.
El proyecto de resolución de confirmación fue aprobado por mayoría en Sala realizada el 29 de noviembre pasado, excepto por Jhon Roger López Gartner, Magistrado que retomó el cargo que ostentaba el doctor Martínez Solano y adujo la necesidad de imprimir al trámite de impedimento, la normativa contenida en la parte general del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Finalizó su intervención al explicar que la Corporación accionada se ha ceñido, en cuanto tiene que ver con el nombramiento y confirmación de Óscar Mauricio Vargas Sandoval en la vacante del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia, a dar aplicación a las normas especiales que regulan la materia con criterios de corrección jurídica, desprovista de interés particular alguno, cumpliendo el rol que le corresponde en cuanto a la designación de los funcionarios que forman parte de las listas de elegibles remitidas por el Consejo Seccional de la Judicatura, razón por la que deprecó despachar desfavorablemente la solicitud de amparo elevada por la demandante. 2.2.2 Óscar Mauricio Vargas Sandoval indicó que en razón al principio de subsidiariedad de la tutela, el mecanismo propuesto es improcedente en la medida que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial pues, para poner en entredicho el acto administrativo por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia confirmó su nombramiento como Juez Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control que resulta idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, toda vez que desde su interposición puede solicitar como medida cautelar la suspensión del acto atacado.
Añadió que en el presente asunto no existe perjuicio irremediable por cuanto recientemente esta Sala de Tutelas así lo indicó en la parte motiva de la sentencia que resolvió en primera instancia el amparo interpuesto por la misma actora, en donde pretendía dejar sin efectos el acto por medio del cual se le nombró en la vacante citada. Por último, reclamó que el trámite de impedimento relacionado resulta ser una cuestión accesoria e irrelevante dentro de la actuación de confirmación de su nombramiento toda vez que acreditó en tiempo todos los requisitos para ejercer en propiedad el aludido cargo, aunado a que el artículo 133, inciso 3º de la Ley 270 de 1996 señala que la autoridad competente «sólo podrá negar la confirmación cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala de Tutelas para pronunciarse sobre la actual demanda, en tanto ella involucra como accionado al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, del cual es superior jerárquico. 3.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si existió por parte de la autoridad judicial demandada, violación de los derechos fundamentales al debido proceso, «a la confianza legítima», a la igualdad y al trabajo de Liliana Patricia Melo Zambrano, al expedir el acto administrativo de confirmación de Óscar Mauricio Vargas Sandoval en el cargo de Juez Segundo Civil del Circuito de Florencia, trámite que se acusa viciado de ilegalidad y que, asegura, le afecta al fungir en la mencionada judicatura como funcionaria judicial en provisionalidad. 3.3 Cuestión previa Sea lo primero indicar que en el presente diligenciamiento, el 4 de diciembre de la anualidad que corre, el Despacho admitió la acción tuitiva instaurada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, proveído en el que, además, se dictó la medida provisional peticionada por la demandante, en el sentido de «disponer […] la suspensión del acto de confirmación de nombramiento como Juez Segundo Civil del Circuito de Florencia de Óscar Mauricio Vargas Sandoval» «a fin de evitar la concreción de un daño irremediable para la actora».
Sin embargo, en el trámite se advirtió que Vargas Sandoval, en efecto se posesionó en el cargo el día 5 del mismo mes, causando con ello la desvinculación de Melo Zambrano. La doctrina constitucional ha explicado que frente a una situación de hecho cuya vulneración o amenaza sea superada, en el sentido de que la pretensión alegada se encuentre satisfecha, o cuando se ha producido el perjuicio que se pretendía evitar, el amparo resulta inocuo o insustancial, habida cuenta que la orden que pudiere proferirse ningún efecto útil tendría. A la primera de las hipótesis planteadas la jurisprudencia le ha denominado hecho superado y, a la segunda, daño consumado.
Con todo, también se ha dicho que la carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado o cualquier otra razón que haga anodina la orden– no excluye la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de la infracción alegada (CC T–189–2018). Trasladadas las anteriores consideraciones al escenario planteado por la actora, ineludible resulta considerar que si lo pretendido por ésta era evitar la concreción de un daño, a través de la suspensión del acto de confirmación del abogado Óscar Mauricio Vargas Sandoval como Juez Segundo Civil del Circuito de Florencia, pero si éste ya se posesionó, estamos en el campo del daño consumado y cualquier medida que aquí se adopte caería en el vacío y se tornaría inocua, razón por la que mediante auto del 6 de diciembre pasado, se ordenó el levantamiento de la medida provisional, pues es de su esencia evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una transgresión, ésta se torne más gravosa.
A pesar de lo anterior, ello no impide al juez constitucional emitir un pronunciamiento de fondo, sobre la existencia, o no, de la vulneración alegada. 3.4 Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad En el presente caso, la Sala considera que Liliana Patricia Melo Zambrano se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto mediante el cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia confirmó en el cargo de Juez Segundo Civil del Circuito de Florencia a Óscar Mauricio Vargas Sandoval, ya que es claro que, además de ser un diligenciamiento para ella extraño, vale decir, en el que, si bien puede afectarle no está involucrada directamente, el camino al que debe concurrir es el de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda (ilegalidad por vulneración del trámite de impedimento de la magistrada a cargo de la ponencia de confirmación); ello porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del trámite que considera lesivo de sus garantías fundamentales y así restablecer sus derechos; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del acto administrativo de que se duele, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del canon 233 ibidem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo genitor.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU–355–2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa– con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la actuación de los demandados y, por ello, descarta la viabilidad del resguardo constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido estudiar frente a la legalidad del proceso de confirmación de Óscar Mauricio Vargas Sandoval como Juez Segundo Civil del Circuito de Florencia y que se adelantó al interior del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial.
Por último, es dable acotar ahora –como ya se hiciera en la providencia que en este asunto ordenó la medida provisional deprecada–, que no es recibo el argumento según el cual el Tribunal accionado obró en contravía de una orden judicial en firme, pues la sentencia (CSJ STP14626–2018, 29 oct. 2018, rad. 101131) que dispuso el levantamiento de la medida cautelar otrora dictada fue objeto de impugnación, habida cuenta que un tal aserto abiertamente desconoce que los fallos de tutela son de cumplimiento inmediato (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).
Suficientes las anteriores consideraciones, para que el amparo sea declarado improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela presentada por Liliana Patricia Melo Zambrano. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Tercero: ENVIAR el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia CC T–226–2007. Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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