Radicación n.° 94287 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16713-2017 Radicación n.° 94287 Acta n.° 344 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve, la impugnación interpuesta por el accionante, FERNÁN ALONSO CARDONA SANTAFÉ, contra el fallo proferido, el 28 de agosto de 2017, por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso que se afirma conculcados por el Ejército Nacional-Batallón de Desminado Humanitario n.º 3.
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, a FERNÁN ALONSO CARDONA SANTAFÉ en su condición de capitán del Ejército Nacional adscrito al Batallón de Desminado Humanitario Nº 3 con sede en Puerto Berrio-Antioquía se le concedió permiso entre el 10 y 20 de junio de 2017 con cargo a las vacaciones; no obstante, vencido el permiso no se incorporó a la institución, pues a partir del 16 de junio del año citado el médico cirujano de la 8ª Brigada del Ejército Nacional-Dirección de Sanidad le otorgó incapacidad de 15 días por presentar “lumbago con ciática”, la cual fue prorrogada por otros 15 días según da cuenta la prescripción médica de 30 de junio del año reseñado.
Además, el 14 de julio de 2017 se otorga nueva incapacidad de 15 días por presentar “lumbago con ciática y hernia discal” y encontrarse pendiente “cirugía” (folio 11, 12 y 13 c. o.). El 1º de agosto de 2017 en el Hospital de Caldas y en el marco del plan de medicina prepagada “Medplus S.A.” el actor fue intervenido, pues se le realizó la cirugía ambulatoria de la “hernia discal” y al siguiente día se le dio de alta con incapacidad por 3 semanas, esto es, del 1º al 20 de agosto del año citado (folios 22ss. y 24 c. o.).
En tales condiciones, acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, pues las incapacidades médicas otorgadas no fueron tenidas en cuenta por el Ejército-Batallón de Desminado de Puerto Berrio-Antioquia al que se encuentra adscrito, sino que por el contrario se le inició investigación disciplinaria por abandono del servicio y se le suspendió el pago de los salarios e incapacidades.
Por lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada que reconozca la validez de las incapacidades médicas que sus médicos tratantes le otorgaron debido a la patología que lo aqueja y, consecuentemente, se abstengan de iniciar o en su defecto archiven la actuación administrativa disciplinaria que en su contra se adelante por abandono del servicio (folios 1ss. c. o.).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 14 de agosto de 2017, el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, dispuso la notificación de las autoridades accionadas (folio 29 c. o.). 2. El Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario Nº 3 del Ejército Nacional indicó que, de la incapacidad dada al actor a partir del 16 de junio de 2017 tuvo conocimiento en razón del libelo demandatorio y que aunque el Director de Sanidad Militar 3028, el 10 de julio del citado año, comunicó que CARDONA SANTAFÉ acudió a esa unidad, el 20 de junio de la aludida anualidad, por el servicio de urgencias debido a un dolor lumbar no se aportó prueba de incapacidad medica alguna.
Situación a la que sumó que concurría incongruencia en cuanto a la excusa médica de 16 de junio de 2017 y el comunicado de Sanidad Militar 3028, pues en este se aludía que el actor se hizo presente a urgencias el 20 de junio, de manera que no podía encontrarse incapacitado desde la fecha al inició anotada. Apoyado en el artículo 121 de la Ley 0019 de 2012 afirmó que, el accionante no informó ni acreditó lo referente a sus incapacidades médicas y que son necesarias para impulsar el trámite pertinente, pues solo conoció de ellas debido a las anexadas a la acción tutelar.
Además, independientemente del establecimiento de sanidad que emita las incapacidades las mismas se admiten. Igualmente, resaltó que, el 27 de junio de 2017, se inició investigación disciplinaria en contra del accionante en razón de la presunta comisión de la falta prevista en el numeral 25 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, esto es, por inasistencia al servicio, pues, desde el 20 de junio del año citado, el oficial no se presentó y no allegó los soportes que justificaran la “exoneración de la investigación”; a la par, insiste en que conoció de las excusas médicas a través de la acción de tutela.
En cuanto a la deducción del pago del mes de julio del año en curso afirmó que, dio aplicación a la Directiva Permanente de Personal 01032 de 2016, pues la revisión de la nómina se consolido el 25 de julio de 2017 y para esta fecha se desconocía lo atinente a las incapacidades médicas anexadas a la demanda de tutela. Por tanto, concluyó que el amparo no estaba llamado a prosperar, pues no conculcó los derechos del actor, sino que este nunca informó ni envío a tiempo al Comando las transcripciones médicas, de manera que no podía reconocer lo que no conocía (folios 35ss. c. o.).
III.FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo para cuyo efecto afirmó que no se observaba que el Comando del Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario Nº 3 del Ejército Nacional haya vulnerado los derechos invocados por el actor, pues fue este quien omitió aportar oportunamente los soportes que justificaran su ausencia en la guarnición militar.
Situación a la que sumó que ante las circunstancias que se presentaron con el actor y que incidieron en el normal desarrollo de las actividades del Batallón, tales como no comunicar a tiempo el problema de salud ni allegar las incapacidades médicas, devenía legitimo el inició de la investigación disciplinaria en la cual aquél podía ejercer la defensa y contradicción a efectos de desvirtuar cualquier decisión que sobrevenga adversa a sus intereses, de manera que ante esa instancia administrativa o incluso ante la jurisdicción ordinaria era en la que correspondía reclamar los derechos que alude como conculcados, máxime que la acción tutelar era de carácter subsidiario.
Acorde con lo anotado, concluyó que no se afectó el debido proceso; además, respecto a la deducción del salario de los días no laborados adveró que de ello hacer parte del proceso disciplinario o de acto separado, lo real es que se dio aplicación a la Directiva 01032 de 2016. Finalmente, frente a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, destacó que al actor no se le negó la prestación del servicio de salud por la Unidad de Sanidad del Ejército, sino que este no lo utilizó por voluntad propia y que si el segundo se limitó de alguna forma se debió a la culpa exclusiva del demandante a su incuria por no comunicar a sus superiores oportunamente la situación administrativa conforme lo imponía el reglamento (folios 65ss. c. o.).
IV. IMPUGNACIÓN El accionante, dentro del término impugnó el fallo e insistió en la conculcación de sus derechos para cuyo efecto afirmó que, el informe de 17 de junio de 2017 del Director del Dispensario Médico del Batallón Ayacucho con el que comunica su situación de salud y la imposibilidad de que se brinde atención en dicho dispensario no se tuvo en cuenta y a pesar que desde dicha fecha su problemática era conocida, se optó por iniciarle acción disciplinaria con la que, en su criterio, se pretende es retirarlo del servicio y truncar su expectativa pensional, pues lleva 15 años de servicio.
Por tanto, solicita revocar el fallo y acceder a sus pretensiones (folios 80ss. c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación que FERNÁN ALONSO CARDONA SANTAFÉ presenta de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto ella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales de la que es superior funcional esta Corporación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos. Tampoco puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues, como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso el problema planteado, ante esta sede judicial, consiste en determinar si existe una trasgresión del debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital en razón al inició de investigación disciplinaria en contra del actor por “abandono del servicio” sin tener en cuenta que se encontraba incapacitado y, además, por no pagársele estas.
A efectos de dilucidar si asiste razón al accionante, lo primero que debe advertir la Sala es que de cara al reconocimiento de incapacidades la Ley 0019 de 2012 señala:
ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia (negrillas fuera de texto). De dicho precepto se desprende que, si bien es cierto a quien corresponde adelantar el trámite para obtener el reconocimiento de incapacidades por enfermedad es al empleador, para el caso Ministerio de Defensa Comando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario Nº 3, también lo es que para iniciar tal gestión se erige en requisito necesario que el afiliado dé a conocer a su empleador la expedición de la incapacidad, aspecto que sin duda el actor FERNÁN ALONSO CARDONA SANTAFÉ omitió hacer.
Tal aseveración obedece a que, el atrás mencionado, conforme se desprende de las copias de “excusa del servicio temporal permanente” expedidas por el médico cirujano[footnoteRef:1] adscrito a la 8ª Brigada de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, fue incapacitado sucesivamente a partir del 16 de junio de 2017[footnoteRef:2], el 30 de junio[footnoteRef:3] y 14 de julio[footnoteRef:4] del año enunciado; así, como también por la médico del Hospital de Caldas S.E.S. que otorgó incapacidad entre el 1° y 20 de agosto del año que transcurre una vez se le práctico la cirugía de hernia discal y que corresponde a la última excusa médica que reposa en la actuación (folios 11, 12, 13, 22vto. y 24 c. o.). [1: Diego Fernando Zambrano] [2: 15 días de incapacidad] [3: 15 días de incapacidad] [4: 15 días de incapacidad] No obstante, ninguna de las aludidas incapacidades médicas se puso en conocimiento del comandante del Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario N° 3 como enfáticamente afirmó en la contestación de la demanda de tutela, en la medida que asegura que solo con el traslado del libelo tutelar supo de las excusas médicas y sin que tal aserción haya sido desmentida por el accionante en el escrito de impugnación a pesar que en él puso de presente que sus pretensiones fueron negadas con fundamento en que la entidad accionada indicó que no allegó “oportunamente las incapacidades otorgadas…” y que por ello no conocían de su condición de salud (folio 80 c. o.).
Igualmente, FERNÁN ALONSO CARDONA SANTAFÉ, aduce que el comandante del Batallón de Desminado Humanitario N° 3 del Ejército Nacional conocía su condición de salud, puesto que el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3028 del Batallón de Infantería N° 22 Batalla de Ayacucho con informe de 10 de julio de 2017 le comunica que aquél se presentó, el 20 de junio del año anotado, por el servicio de urgencias debido a “un dolor lumbar fuerte en la parte de la cadera” frente al cual el médico tratante manifestó que no podía manejarlo en el dispensario, por requerirse de servicio de salud de tercer nivel (folio 7 c. o.).
No obstante, lo real es que de dicho informe no se desprende en modo alguno que FERNÁN ALONSO CARDONA SANTAFÉ fue incapacitado y mucho menos la gravedad de la patología que lo aqueja, lo que fácilmente había podido establecerse si el mencionado se hubiera aprestado a cumplir la obligación que le impone el inciso 2° del artículo 121 de la Ley 0019 de 2012, esto es, “…informar al empleador sobre la expedición de…” las incapacidades, pero como así no sucedió sobreviene lógico colegir que fue la desidia y desinterés del propio demandante lo que impidió que el comandante del Batallón de Desminado Humanitario N° 3 conociera el estado de salud del demandante y que, consecuentemente, impartiera el trámite que le incumbía para el reconocimiento de incapacidad por enfermedad.
Además, por no contar el comandante del Batallón Desminado Humanitario Nº 3 con las excusas médicas que justificaran la ausencia al servicio por parte del oficial CARDONA SANTAFÉ, fue lo que, precisamente, dio origen no solo a la deducción del salario por los días no laborados en aplicación del literal “i” del numeral 39 del artículo 109 de la Directiva Permanente de Personal N° 01032 de 2016 que establece que durante el tiempo que se permanezca ausente del servicio sin causa justificada los haberes son deducidos; sino también a que, se dispusiera iniciar la acción disciplinaria, pues así lo exige el artículo 109[footnoteRef:5] de la Ley 836 de 2003. [5: OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.
En el momento en que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, el competente para iniciar la acción disciplinaria, en desarrollo del presente reglamento, procederá a hacerlo en forma inmediata. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere.] De manera tal que, ante la inasistencia al servicio sin justificación se imponía la apertura de la investigación lo que se consolido mediante pronunciamiento de 27 de junio de 2017 por la presunta falta leve prevista en el numeral 25 del artículo 60 de la precitada ley consistente en “no asistir con puntualidad al servicio…”; en consecuencia, actuar acorde con lo previsto en la ley no puede derivar en afectación de ni ningún derecho.
En ese orden de ideas, lo que se evidencia es que la actuación de la autoridad administrativa accionada fue legítima y originada en el comportamiento omisivo del accionante; por tanto, insístase, no puede ser causa de la transgresión manifestada. Si a lo dicho se suma que, el proceso disciplinario se encuentra en curso resulta evidente que no procede el amparo constitucional, no sólo porque ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales y administrativas para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. De modo que, entre tanto el proceso disciplinario se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del funcionario administrativo, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos sean de carácter judicial o administrativo.
En efecto, al interior de la actuación disciplinaria, bien puede el actor aportar las incapacidades a fin de que se valoren y estudie si resultan suficientes para justificar su ausencia al servicio; incluso, en ese mismo proceso o en uno distinto puede solicitar el reintegro de las sumas deducidas del salario por su no presentación al ejercicio de la actividad militar.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2