Tutela de 2ª Instancia n.° 101865 Eduardo de Jesús Renzo Ovalle Baquero Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16704-2018 Radicación n. 101865 Acta 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Eduardo de Jesús Renzo Ovalle Baquero, frente a la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Sala Plena del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y al mínimo vital.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Eduardo de Jesús Renzo Ovalle Baquero promovió el mecanismo de amparo que ocupa la atención de la Sala, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, presunción de inocencia, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la accionada.
Manifestó, para respaldar su petición, que ingresó a la Rama Judicial en el año 1992, que desde noviembre de 2013 ostentaba el cargo de Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del municipio de Guaduas (Cundinamarca); que cursaba en su contra proceso penal, en el que fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario; que por tal razón había sido suspendido en el ejercicio de su empleo por la Sala Plena del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante Acuerdo 013 del 25 de julio de 2017; que en audiencia del 1 de agosto de 2018, el Juez Veinticinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, le concedió libertad por vencimiento de términos; que la Fiscalía General de la Nación, el 3 siguiente, solicitó a dicha autoridad la prórroga de la medida por un año adicional, petición a la cual se accedió, contabilizada desde el 20 de julio de 2017 hasta el 20 de julio de 2018; que al encontrarse vencida la misma, desapareció la afectación a su derecho a la libertad.
Refirió que como la suspensión en el cargo era accesoria a la privación de la libertad, el 1 de agosto de 2018, solicitó a la presidencia del Tribunal accionado, su restablecimiento en el empleo; que su petición había sido negada, mediante acto administrativo del 21 siguiente, por estimar que la medida de aseguramiento se había prorrogado desde el 20 de julio de 2018, por un año más, que «se mant[enía] vigente ….
Pues, nada indic[aba] que h[ubieran] desaparecido los fundamentos probatorios y jurídicos que soportaron su imposición….distinto es que, por aspectos cronológicos, se le haya concedido la libertad por “vencimiento de términos”, circunstancia….que no habilit[aba] el reintegro del servidor judicial…»; que instauró recurso de reposición contra dicha decisión, sin que a la presentación de la acción constitucional, haya sido resuelto.
Agregó que no existe precepto legal que impidiera su reintegro al empleo; debiéndose aplicar por analogía, las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, en casos idénticos; que es un sujeto de especial protección pues, tiene a cargo las responsabilidades económicas de su hogar y la manutención de sus hijos. Por las razones expuestas, consideró que el Tribunal de Cundinamarca transgredió sus derechos y en procura de su salvaguarda solicitó se ordenara a la accionada proceder a reintegrarlo al empleo de Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas (Cundinamarca), así como al pago de los salarios dejados de percibir desde el 1 de agosto de 2018.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación negó el amparo por improcedente por tanto, contra el acto administrativo que ataca, aún se encuentra surtiendo el trámite del recurso de reposición y la parte accionante debe acudir a instancias de lo contencioso administrativo, mecanismo mediante el cual tiene la posibilidad de presentar las razones y los elementos de juicio por los que pretende dejar sin efecto la actuación administrativa que considera contraria a derecho.
LA IMPUGNACIÓN Eduardo de Jesús Renzo Ovalle Baquero reiteró los argumentos de la demanda y agregó que, no obstante el recurso de reposición interpuesto aún no se ha desatado, éste muy seguramente será confirmado por la Sala Plena del Tribunal accionado y de aceptarse el criterio del fallador de primera instancia, se le quitaría cualquier efectividad a este mecanismo constitucional haciéndolo inocuo, cuando en su concepto, lo que se debate no es la existencia de otro mecanismo, sino de una vía de hecho.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad accionada vulneró los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo y al mínimo vital del actor, con la negativa a acceder a su reintegro al cargo de Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, que ostentaba antes de ser suspendido por el mismo cuerpo colegiado, con ocasión de la imposición de una medida de aseguramiento, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra.
Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías constitucionales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló la Sala de Casación Laboral, el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual no se accedió a su solicitud de reintegro al cargo de Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, ya que es claro que la misma aún no se encuentra en firme, pues no se ha definido el recurso interpuesto contra éste, y de confirmarse, el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de esa instancia, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el accionante es el Juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto de la administración que se considera transgresor de sus derechos; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. 2.3.
De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia CC T-1316-2001, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales, pues no basta solo con afirmar que tiene responsabilidades económicas y la manutención de sus hijos, para concluir la existencia de éste. 2.4 Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado, en relación con otras personas.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 77 a 78, cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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