República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 76.977 Carlos Fernando Mayor Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16693-2014 Radicación N° 76.977 (Aprobado Acta N° 421) Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Carlos Fernando Mayor Sánchez frente a la sentencia proferida el 24 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Departamento Administrativo parta la Prosperidad Social –DPS-, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Aseguró el accionante ser ingeniero de sistemas – especialista en gerencia de proyectos, que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 524 del 13 de agosto de 2014, convocó a concurso para proveer definitivamente los empleos vacantes del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, pero –a su modo deber- el mismo atenta contra los derechos fundamentales antes mencionados.

Expuso que aunque es funcionario del DPS desde hace seis años y cinco meses, no puede concursar para ningún cargo en le Dirección Territorial Huila porque ninguno fue ofertado para ingenieros de sistemas; indicó que el sindicato de esa entidad presentó una demanda de nulidad contra el citado acuerdo, habiendo solicitado, inclusive, la suspensión provisional del concurso.

Hizo énfasis en el auto adiado el 30 de abril del año que avanza, mediante el cual, el Consejo de Estado decretó la suspensión del concurso para proveer jueces y magistrados en el Rama Judicial, por lo que consideró que la misma suerte debía correr la convocatoria e inscripción en concurso de mérito dispuesto por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y así lo solicitó como medida provisional.

Consideró procedente la acción constitucional porque se están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y libertad de escoger profesión y oficio, así como el acceso a cargos públicos, por lo que solicitó ordenar la suspensión del Acuerdo 524 del 13 de agosto de 2014 por no estar ajustado a la Ley y a la Constitución. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con la posibilidad de cuestionar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el acto general, impersonal y abstracto que considera atentatorio de sus garantías, coadyuvando el proceso de simple nulidad que se adelanta en contra del Acuerdo 514 del 13 de agosto de 2014 que dio inicio a la Convocatoria 320 de 2014.

Añadió que el actor no está inmerso en un perjuicio irremediable, ya que en la actualidad está laborando en el Departamento Administrativo de Prosperidad Social desde hace más de seis años. LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado Carlos Fernando Mayor Sánchez exteriorizó su intención de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio del interesado, dentro de la Convocatoria 320 de 2014.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que esta acción tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el caso bajo estudio, se tiene que la razón fundamental para negar el amparo es la indebida selección del mecanismo constitucional para plantear la discusión, como quiera que la vía para censurar las reglas del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, no es otra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1110/03, dijo: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De manera que la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por el demandante y sus expectativas, es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Nótese que de acuerdo con lo señalado por el actor, el Sindicato de Trabajadores del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social presentó la referida acción contenciosa, razón suficiente para señalar que aquél tiene la oportunidad de coadyuvar las pretensiones de la demanda, tal y como lo prevé el artículo 223 ejúsdem.

Además, el peticionario cuenta en ese mismo trámite, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que señala como vulnerador de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de referida normatividad y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Esa medida está precisamente contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. De ahí que, no resulte acertada la afirmación del accionante en cuanto a que la tutela es el mecanismo idóneo, por su eficacia, para la salvaguarda de los derechos presuntamente conculcados.

Es así como, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora en el presente amparo, pues la parte activa del proceso constitucional conserva sus prerrogativas laborales, al estar devengando su asignación mensual en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con lo cual su mínimo vital y su derecho al trabajo se encuentran garantizados.

Así las cosas, esta Sala se encuentra relevada de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad.

En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. PAGE 9