República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 77.079 Maritza María Cardona Pabón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16692-2014 Radicación N° 77.079 (Aprobado Acta N° 421) Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Maritza María Cardona Pabón frente a la sentencia proferida el 29 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Unidad de La Sabana de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, adoptó la convocatoria 137 de 2013, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos los empleos vacantes de docentes oficiales. 1.2. La actora se inscribió para el cargo de docente de aula primaria del Departamento de Antioquia y el 16 de septiembre de 2014 se enteró que no había sido admitida, razón por la cual procedió a presentar la respectiva reclamación, la cual fue despachada negativamente el 23 de septiembre siguiente. 1.3.
Maritza María Cardona Pabón instauró tutela contra la CNSC y la Universidad de La Sabana de Bogotá, ante la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio, al ser excluida del concurso de méritos. Señaló que estudió Licenciatura en Educación Básica en la Universidad Católica del Oriente, razón por la que considera que cumple los requisitos necesarios para continuar participando en la convocatoria realizada por la CNSC.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo al considerar que el asunto se escapara de la competencia del juez constitucional, en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el respectivo acto.
LA IMPUGNACIÓN La actora insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que la tutela es procedente ante la presencia de un perjuicio irremediable, ya que la acción de nulidad y restablecimiento tiene una serie de etapas deben ser cumplidas, lo cual indica que sus pretensiones serían estudiadas cuando el concurso hubiere terminado.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la CNSC y la Universidad de La Sabana de Bogotá vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio de la interesada, al ser excluida del concurso de méritos de docentes oficiales. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que razón le asistió al A quo cuando señaló que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluida del concurso de méritos para ocupar cargo de docente de aula nivel primaria del Departamento de Antioquia, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para concursar en el empleo de docente de aula nivel primaria y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que la interesada no demostró que otros aspirantes con similar situación, hayan sido admitidos para seguir el concurso de la Convocatoria 137 de 2013 de la CNSC. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 12 y 13 – cuaderno No. 1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
PAGE 8