República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2ª Instancia N° 77.133 José Gustavo Zuluaga Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16690-2014 Radicación N° 77.133 (Aprobado Acta N° 421) Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por José Gustavo Zuluaga Ramírez frente a la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra la Procuraduría Provincial de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Informó el accionante que es Concejal del municipio de Chinchiná, Caldas, desde el primero (1) de enero de dos mil ocho (2008). 2.3. Comunicó que el veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) el señor GOBER DE JESÚS OROZCO GAVIRIA presentó una queja en su contra en la Procuraduría General de la Nación, correspondiéndole adelantar la correspondiente investigación disciplinaria a la Procuraduría Provincial. 2.4.

Explicó que la queja versó sobre un presunto incumplimiento de obligaciones civiles, derivadas del suministro de víveres, en cuantía equivalente a setecientos veinte mil pesos ($720.000). 2.5. Hizo un repaso de la actuación procesal destacando que en la oportunidad para presentar descargos expuso que su familia estaba compuesta por su padre de 78 años de edad, dos hermanas y un sobrino de 10 años, así como las dificultades para cancelar esa deuda y la existencia de otras obligaciones civiles generadas debido a que tenía bajo su responsabilidad a todos los integrantes de la familia, ya que su padre, por ser un adulto mayor de 78 años de edad, con serios quebrantos de salud, no puede laborar y una de sus hermanas padece de cáncer de tiroides, el cual le fue diagnosticado desde hace 5 años, encontrándose en la actualidad en un estado crítico, lo que le implica asumir elevados costos relacionados con el transporte a otras ciudades para realizarse los procedimientos, adquirir utensilios de aseo, alimentación y suplementos costosos, y muchos otros gastos propios de una paciente con dicha patología. 2.6.

Adujo que es información fue ratificada por los testigos que rindieron declaración al interior del proceso y por la historia clínica de su hermana que también fue aportada a la investigación. 2.7. Manifestó que a pesar de las pruebas que obraban en el expediente, la Procuraduría Provincial de Manizales, mediante resolución n.° 5 del 29 de septiembre de 2014, le impuso una sanción disciplinaria consistente en la suspensión del ejercicio del cargo de concejal del municipio de Chinchiná, Caldas, por el término de un mes, al considerar que había incurrido en una falta disciplinaria calificada como grave y cometida por culpa grave. 2.8.

Dijo que los costos de transporte local y a otras ciudades, medicamentos POS, alimentos especiales, tratamientos por medicina alternativa, ciudador, etc. no son cubiertos por las EPS y en cuanto a los costos de los tratamientos de medicina alternativa, la misma obedece a la necesidad de agotar todas las posibilidades que estén al alcance para tratar de recuperar la salud del paciente. 2.9.

Consideró que el hecho de que la Procuradora concluyera que el incumplimiento se haya presentado desde el años dos mil ocho (2008) y se haya reiterado hasta el año dos mil doce (2012), dando lugar a 8 embargos por procesos ejecutivos, indica que pese a que sedes del dos mil ocho (2008) era evidente que sus ingresos como concejal no permitían cubrir sus necesidades y las de su familia y continuara adquiriendo deudas que no estaba en capacidad de pagar, resulta un argumento injusto por cuanto no se considera que ni siquiera el bajo monto de los honorarios que percibe un concejal de un municipio de 5ª categoría y se le reprocha porque que no hubiera adoptado ninguna medida de contingencia para mejorar sus ingresos, desconociéndose la difícil situación de empleo que afronta el país, máxime para una persona que sólo cuenta con el título de bachiller, encontrándose además inhabilitado para contratar con el ente territorial por su condición de concejal. 2.10.

Aclaró que su actitud no fue pasiva frente a sus obligaciones y su difícil situación económica, ya que también llevó a cabo labores como comerciante, pero sus problemas económicos y familiares lo condujeron a la quiebra. 2.11. Agregó que se desconoció que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas, no notificó al Pagador del Concejo Municipal de Chinchiná que debía seguirse realizando el descuento por otros procesos que se adelantan en su contra y que se encontraban pendientes de ejecutar. 2.12.

Precisó que si buen en los descargos no hizo alusión a la muerte de su progenitora, quien padeció cáncer durante 6 años, tal circunstancia sí fue referida por los testigos y tuvo incidencia en su situación económica. 2.13. También refirió que en su caso operaba la causal de exclusión de responsabilidad relativa al estado de necesidad que preceptúa el numeral 4 del Art. 28 del C.D.U, pues evidentemente, de no ser por la difícil situación económica que ha afrontado, muy seguramente no estaría inmerso en una problemática como la que se evidenció en el proceso disciplinario, pues habría podido dar cumplimiento a sus obligaciones. 2.14.

Sostuvo que no apeló la decisión por encontrarse atendiendo asuntos relacionados con el crítico estado de salud de su hermana. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Manizales negó el amparo al considerar José Gustavo Zuluaga Ramírez tuvo la oportunidad de apelar el fallo sancionatorio emitido en su contra por parte de la Procuraduría Provincial de esa ciudad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo dejó de tener en cuenta los argumentos expuestos, en especial, las razones por la que no impugnó la sanción proferida en su contra, pues para el tiempo que fue notificado de dicho proveído, su hermana se encontraba grave de salud, lo cual a su muerte días después. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría Provincial de Manizales vulneró el derecho al debido proceso del interesado, por saber sido suspendido de su cargo por el lapso de 1 mes. Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, el actor considera que la Procuraduría Provincial de Manizales vulneró su derecho al debido proceso, al ordenar la suspensión de su cargo de Concejal de Chinchiná por el término de 1 mes. Al respecto, se observa que aquél debió exponer sus planteamientos al interior del proceso disciplinario, esto es, a través del recurso de apelación, del cual no hizo uso, desechando así el medio judicial de impugnación que tenía a su alcance.

Es de anotar que las excusas expuestas el actor para señalar su imposibilidad de interponer la impugnación, no tienen la fuerza suficiente para diluir la firmeza del referido fallo, máxime si se tiene en cuenta que el mencionado medio de impugnación pudo haberlo presentado dentro de los 3 días siguientes a la última notificación (artículo 111 del Código Disciplinario Único), bien sea en forma directa o a través de apoderado judicial.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De otro lado, la Sala considera que el interesado tiene la oportunidad de censurar el acto administrativo mediante el cual fue suspendido del cargo de Concejal del municipio de Chinchiná, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de las sanciones disciplinarias proferidas en su contra y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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