Impugnación Rad. 101698 Elisa Rodelo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16685-2018 Radicación n.° 101698 (Aprobación Acta No. 407) Bogotá. D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide la impugnación interpuesta por ELISA RODELO ROMERO, contra el fallo proferido el 17 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Aduce la accionante que el día 27 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la continuación de la audiencia de juicio oral y público dentro del proceso de FRAUDE PROCESAL seguido en contra de ella y del señor ELKIN MONTERROZA en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la ciudad de Sincelejo.

Que su actual apoderado, quien la representó a partir del juicio oral, al observar irregularidades e incongruencias por parte de dos testigos de la fiscalía al rendir sus declaraciones, presentó una solicitud de pruebas sobrevinientes, las cuales se abstuvo el operador de conocimiento de tramitar. Alega que en razón de lo anterior, su defensor elevó petición de nulidad de manera excepcional, por falta de defensa técnica, pues esas pruebas que ahora él peticionaba, pudieron haberse requerido en la audiencia preparatoria por el antiguo abogado.

Cuenta que dicha nulidad, en un primer momento fue despachada desfavorablemente por el juez penal, bajo el entendido que no era el instante procesal para presentarlas, sin embargo, ante un nuevo llamado por parte de la bancada defensora, accede a escuchar el argumento de su planteamiento, pero no le dio el respectivo trámite. En ese sentido considera la tutelante, que el Juez Cuarto Penal del Circuito de la ciudad de Sincelejo, le ha vulnerado el debido proceso, y por ende, el derecho a la doble instancia, pues el juzgador debió admitir la nulidad y decidir favorable o desfavorablemente tal pedimento, así como la prueba sobreviniente, y en el evento de ser nociva la decisión permitírsele la interposición de los recursos de ley.

A través de la acción constitucional, requiere la actora se le ampare el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, integrado por el Juez de Conocimiento GIOVANY ARREDONDO GUERRERO y como consecuencia de ello: i) Se declare que el mismo ha violado el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia; ii) Se ordene la revisión de las consideraciones dela auto de fecha 27 de septiembre de 2018 a través del cual niega la prueba sobreviniente y no se admiten las nulidades alegadas; iii) Que se le reconozca el derecho a la defensa de peticionar pruebas sobrevinientes y nulidades procesales a que dé lugar de manera excepcional y en cualquier momento antes del fallo de primera instancia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo negó por improcedente el amparo deprecado, por cuanto de los argumentos expuestos en el libelo tutelar se extrae que lo pretendido es que el juez de tutela se inmiscuya en un asunto propio del proceso que se está adelantando contra la hoy accionante, pese a contar con los instrumentos necesarios para la protección de sus derechos al interior del proceso.

Con relación a los reparos formulados en torno a la negativa de invalidar la actuación, el a quo destacó que si en criterio de la peticionaria existe un vicio deberá proponerlo en los alegatos de conclusión o en los recursos ordinario y extraordinario si fuere del caso, sin que sea la acción de tutela el mecanismo idóneo para suplir el proceso penal como si se tratara de una tercera vía, con lo cual se desconoce su naturaleza residual.

Analizó el contenido de las audiencias denunciadas sin encontrar vulneración a algún derecho fundamental que permita inmiscuirse al juez de tutela, así por ejemplo « en el caso de la solicitud de prueba sobreviniente elevada por la Defensa, consistente en que sea escuchado el testimonio del señor FREDY ARRIETA CORDERO – investigador privado, a través del cual se pretende incorporar las copias simples de una investigación que data desde el año 2010 dentro de la Fiscalía 15 Seccional, supuestamente bajo los mismos hechos, delito y partes que suscitan el asunto penal debatido en juicio oral, con el objeto de demostrar la violación al principio non bis in ídem, fue resuelto por el juez penal(…)».

Tampoco estaba llamadas a prosperar las nulidades perseguidas porque « en lo que tiene que ver con la falta de defensa técnica, la Fiscalía y Defensa anterior hicieron unas estipulaciones probatorias alejadas a la realidad, observa la Sala que en la audiencia celebrada el 28 de agosto de 2018, el operador penal le preguntó a la actual defensa de la procesada si ¿se adhería o aparataba de dichas estipulaciones?, el mismo manifestó: “que revisados los documentos, no tiene objeción alguna sobre las estipulaciones realizadas, y se adhiere a ellas”.

De modo que ante esta aceptación queda claro que tal nulidad tampoco tendría vocación de prosperar, así que bien hizo el Juez Cuarto Penal del Circuito en no aceptarla (…)». LA IMPUGNACIÓN La accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión. A su juicio, la Fiscalía Segunda Seccional faltó a la verdad cuando explicó el tópico de las estipulaciones probatorias, pues « estipular un dictamen pericial, en donde se dé por cierto o por probado una falsedad en un documento privado, por analogía se está autoincriminando en el delito de fraude procesal, ya que la esencia del supuesto fraude deviene de ese documento privado (…)», lo cual es inadmisible a la luz de la jurisprudencia, siendo deber del juez rechazar las estipulaciones que atenten contra el principio de inocencia. Solicita se compulsen copias para que la Fiscalía General de la Nación investigue las posibles expresiones injuriosas de su hijo Timoty Denerlein.

Insiste en la procedencia de la nulidad por prescripción de la acción penal en cualquier momento del proceso penal, sin que encuentre razonable que se le obligue esperar hasta los alegatos de conclusión para plantearla. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1. El reproche constitucional se encamina a referir vicios durante el juzgamiento adelantado contra ELISA RODELO ROMERO, por el delito de fraude procesal. La procesada cuestiona las estipulaciones probatorias que supuestamente la autoincriminan y la restricción del momento procesal seleccionado por la defensa para proponer las nulidades.

Ninguna irregularidad ostensible comporta la actitud adoptada por el Juez Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Sincelejo durante la audiencia de juicio oral, se advierte que fue respetuoso de los roles claramente definidos en el procedimiento con tendencia acusatoria, en el que, como es sabido, el funcionario judicial tiene que propender por la dirección del proceso y evitar las dilaciones injustificadas.

Igualmente, debe decirse que la nulidad despachada desfavorablemente durante la audiencia de juicio oral, tampoco comporta violación de las prerrogativas fundamentales de la demandante, toda vez que el juez advirtió que el abogado lo que pretendía era revivir fases procesales superadas e invocar la invalidación del trámite, con base en aspectos que debieron ser alegados en el acto previsto en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

La discusión se objeto de queja radicó en tres aspectos: i) la negativa del juez de conocimiento de decretar la prueba sobreviniente pretendida por la defensa con la que aducía la violación del principio del non bis in ídem, al respecto resolvió el juez: « muy bien entonces el radicado que termina en 2010-0353, es tan amable señor defensor nos puede informar es tan amable en ese radicado 2010-03253 qué etapa se ha adelantado(…) ¿se archivó en el 2014? Entonces yo creo que con eso tenemos para decidir.

No estamos ante un caso con efectos de cosa juzgada, ya la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado informando que tiene efectos de cosa juzgada una sentencia debidamente ejecutoriada o incluso una solicitud de preclusión si tiene efectos de cosa juzgada, el archivo como tal es provisional lo ha explicado nuestra Corte Suprema de Justicia; si se trata de los mismos hechos como lo informa y seguimos adelante con este juicio con sentencia absolutoria o condenatoria debidamente ejecutoriada, dicha solicitud de prohibición al non bis in ídem lo podrá solicitar entonces allí, en el radicado 2010-03253 si es que se trata de los mismos hechos.

Con la información que nos ha traído hasta el momento, no estamos en presencia de una decisión que se haya dado a esa investigación adelantada en el año 2010 radicado 2010-03253 que tenga efectos de cosa juzgada. Ha manifestado el señor defensor que simplemente lo archivó la fiscalía y es potestativo de ella (…) por ello entonces este juzgador no admite esa solicitud en esos momentos y continuaremos con la audiencia de juicio oral concediéndole el uso de la palabra al señor defensor para que por favor nos haga pasar al estrado judicial a su próximo testigo si es tan amable».

Acto seguido, la defensa tomó el uso de la palabra y elevó la siguiente petición: ii) se declarara la nulidad por violación de las garantías fundamentales por falta de defensa técnica, pues las estipulaciones probatorias cercenaron los derechos de la acusada, sobre este punto específico el juez decidió: « ya esa etapa de la nulidad ya se abarcó en la etapa de acusación, ya venció dicho, prácticamente precluyó dicha oportunidad, continuemos por favor con el trámite para que no dilatemos la actuación y podamos dar continuidad» El defensor continuó insistiendo en su solicitud de nulidad al punto de dejar constancia que el Tribunal Superior de Sincelejo permitía la postulación de nulidades hasta en etapa de alegatos de conclusión « podemos impetrar antes de la lectura del fallo de primera instancia nulidades (…) inclusive no estamos en alegatos y el Tribunal aceptó en alegatos.

Quiero dejar la constancia porque si ya el Tribunal se ha manifestado que puedo hacer las nulidades en cualquier momento antes de la sentencia de primera instancia, el juzgados de primera instancia en este momento me coarta de ese derecho(…)». Las anteriores decisiones no se encuentran arbitrarias, por el contrario, el juzgador en atención al caso concreto, las normas y la jurisprudencia aplicable encausó las decisiones adoptadas.

En cuanto al tema de las nulidades, razón le asiste al a quo, de resaltar que las mismas en caso de habérseles dado el trámite correspondiente, serían inocuas, olvidando que la nulidad es el remedio procesal extremo para las irregularidades insalvables en el decurso del proceso de ahí que se rige por unos principios, entre ellos, el de trascendencia que la parte interesada demuestre la afectación real de los derechos.

Así lo ha sostenido esta Corporación (AP2399-2017 Radicación N° 48965) providencia en la que se explicó que: « También reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad.

Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.

Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular. Así las cosas, la accionante se limitó a enunciar la afectación de su derecho del debido proceso exclusivamente con la mera manifestación de los aspectos que considera relevantes para su defensa, olvidando que esos reparos tal y como se decidió por el juez de conocimiento y encontró razonable el a quo, se podrán postular en los alegatos de conclusión o en su defecto –de ser necesario- en los recursos previstos para la defensa de los intereses de parte.

Indíquesele a la actora que para ejercer el derecho de defensa y propender por las garantías judiciales, debe hacerlo al interior de la actuación, no por vía de tutela, toda vez que ésta no puede emplearse para retrotraer la actuación cuando observa que la estrategia defensiva planteada desde el inicio no era la adecuada para sus intereses y se dejaron pasar las oportunidades procesales para la solicitud y decreto de pruebas, pretendiendo acudir a mecanismos excepcionales como la prueba sobreviniente.

No puede soslayarse que agotada la práctica de las pruebas, el profesional del derecho que representa los intereses de la accionante contará con la oportunidad, en los alegatos conclusivos, de exponer los motivos por los que, en su criterio, debía retrotraerse el trámite. Esta situación torna improcedente el amparo deprecado, en tanto aún persiste la oportunidad para que la interesada efectúe la aludida petición, por lo que se evidencia el ejercicio indebido de la acción de tutela, con el fin de anticipar uno de los momentos procesales destinados para ello, cuando la acción de tutela no es una instancia adicional o paralela a la legalmente instituida para la resolución de ese tipo de asuntos.

Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. 2. Es importante precisar que si la demandante insiste en las irregularidades que a su juicio vician lo actuado, ante la supuesta violación del non bis in ídem, la falta de defensa técnica, y la configuración de la prescripción de la acción penal, ello resulta insuficiente para habilitar el uso excepcionalísimo de dicho instrumento.

Aceptar tal argumento sería autorizar la revisión, en abstracto, de una decisión -sentencia absolutoria o condenatoria- que no se ha proferido y la superposición del criterio interpretativo del juez constitucional sobre el juez natural. En manera alguna puede afirmarse que se trata de un caso de patente violación de derechos fundamentales, pues olvida el libelista que el fallo que emita el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento es susceptible de ser controvertido a través del recurso de apelación, en virtud del cual podrá plantear al ad quem los argumentos que ahora presenta por vía de tutela.

Así mismo, contra la sentencia de segunda instancia procede el extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el a quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad. De otra parte, bueno es precisar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Se insiste en que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales que se adopten en su interior.

Finalmente se despachará desfavorablemente la rogativa de la impugnante de compulsar copias para que se investigue la presunta comisión de conductas punibles por parte de una de las víctimas del proceso penal cuestionado, comoquiera que, es aquel el escenario propio donde el juez luego de la valoración que realice de las pruebas practicadas en juicio quien concluya si las deponencias de los testigos se ajustan a la verdad o por el contrario faltaron a la misma y no de manera anticipada a través de este mecanismo excepcional. 3.

Corolario, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 1. Fls.66-67 � Ibídem. Fls. 69-75 � Ibídem. Fls.85-87. � Cd que contiene la continuación del juicio oral el 27 de septiembre de 2018. Record 1:04:59 a 1:07:00 � Artículos 308 y 310 ibídem, � CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781;

AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras. � Sentencia T-103 de 2014 PAGE 2