Impugnación Radicado 101771 Jhon Albert Téllez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16684-2018 Radicación Nº 101771 (Aprobado mediante Acta No. 407) Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por JHON ALBERT TELLEZ ROJAS, contra el fallo proferido el 30 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Facatativá.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: El pasado 24 de septiembre, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca), en audiencia de lectura de fallo, emitió sentencia condenatoria en contra de JHON ALBERT TELLEZ ROJAS, por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole la pena principal de 216 meses de prisión; decisión que fue objeto de apelación por parte de la defensor del aquí accionante.
Alegó el actor, que en la referida audiencia no se le concedió el uso de la palabra a efectos de expresar su deseo de apelar el fallo condenatorio. A su vez, indicó que a la fecha de interposición de este recurso de amparo, no se le ha hecho entrega de la sentencia escrita, para que así él pueda auscultar en ésta y proceder conforme lo determina la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno 1.
Fls.30-31] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó por improcedente el amparo, ya que cuenta con los instrumentos idóneos al interior del proceso penal que se encuentra en curso y es allí donde debe ventilar las quejas propuestas en la presente acción constitucional. Explicó el juez constitucional que no encontró configurado un perjuicio irremediable para el actor, puesto que se encuentra privado de la libertad con ocasión del fallo proferido en primera instancia y no por la supuesta violación a su derecho fundamental[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.
Fls.30-39] LA IMPUGNACIÓN Téllez Rojas impugnó la decisión de primera instancia y expuso que el Magistrado Ponente se encontraba impedido para resolver la acción de tutela porque el cuatro de julio de esta anualidad « ya había metido las manos en el asunto, están estrechamente relacionados en sujeto, objeto y causa» ello con base en la negativa de amparo por supuesta violación del derecho de defensa durante la etapa de juzgamiento.
Advierte que en su caso se estructuró el defecto de violación directa de la constitución con base en el desconocimiento del contenido escrito de la sentencia condenatoria para “ ejercer su derecho de apelación”. Continúa con la exposición de su inconformidad por no habérsele concedido el uso de la palabra para interponer el recurso de apelación cercenándole el derecho de defensa material.
Señala que el fallo proferido por el juez constitucional es ilegal y por ello debe dejarse sin efecto y en su lugar, amparar el derecho del debido proceso ordenando la remisión de las copias de la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con las disposiciones del numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015- único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, modificado por el art. 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación propuesta en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.
Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El asunto que concita la atención de la Sala, es determinar si se vulneró el derecho fundamental del debido proceso del accionante al no habérsele conferido el uso de la palabra para formular el recurso de apelación luego de proferirse la sentencia de primera instancia que lo condenó como autor del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 1.
De la recusación propuesta. Sea lo primero advertir que lo formulado por el impugnante es una recusación por la supuesta pérdida de objetividad del Magistrado Ponente al haber fallado desfavorablemente una acción de igual jaez el 4 de julio de 2018, al parecer se propuso porque no se le exhibieron los elementos materiales probatorios y evidencia física con la que se soportó la acusación de la fiscalía en su contra.
De acuerdo con lo descrito por el impugnante, se trataría de la causal 6ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal que a su tenor dice: « Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar».
Numeral que ha sido desarrollado en múltiples ocasiones por esta Sala y reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia T-305 de 2017: « 3.4.2. Respecto a la causal 6ª alegada por el peticionario, en relación con que el funcionario recusado participó dentro del proceso, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.
Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general."». Acorde con la jurisprudencia transcrita, el haber resuelto una acción de tutela por hechos acaecidos al interior del proceso penal aquí cuestionado, no significa per se la pérdida de la imparcialidad del magistrado al que se le asignó el conocimiento del actual trámite, pues no probó el proponente la trascendencia de la intervención del magistrado y que nublara su juicio al momento de fallar esta acción constitucional.
Al respecto se dirá que no enunció específicamente una causal que encuadre el comportamiento del magistrado cuestionado y tampoco aportó las pruebas que demuestren la arbitrariedad o falta de imparcialidad del funcionario, lo cual lleva a desestimar la recusación formulada. 2. De la violación del debido proceso. Plantea el accionante que durante la audiencia de lectura del fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Fusagasugá, se le cercenó su derecho fundamental del debido proceso al impedírsele formular el recurso de apelación. En respuesta allegada por el juzgado accionado se explicó que: « en efecto el accionante inicialmente allegó un primer escrito el cual referenció como “Derecho de petición” y en el que ratificaba su decisión de apelar la sentencia proferida el pasado 24 de septiembre de 2018 por este Despacho.
En atención a este escrito y a la sustentación allegada por su apoderada, en auto del 9 de octubre hogaño esta Judicatura dispuso conceder el recurso de apelación ordenándose remitir la carpeta al H. Tribunal Superior de Cundinamarca, para lo de su cargo, en la misma providencia se puso de presente al procesado la sentencia T-311 de 2013 en la cual la Corte Constitucional sostuvo entre otros, lo siguiente: “El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal, (…) casos en los cuales la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a los términos, procedimiento y contenidos de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto el juez como las partes”».
Dos situaciones se extractan de la demanda y la participación del accionado i) existió una omisión del despacho al no concederle el uso de la palabra al procesado para materializar su derecho a la defensa material, y, ii) suplió la misma en el auto del 9 de octubre de 2018 a través del cual concedió el recurso de apelación propuesto por la defensa y coadyuvado por el procesado.
Dígase desde ya que la irregularidad habría sido trascendental si la defensa técnica no hubiese promovido el recurso de alzada contra la providencia de primer grado y el mismo se hubiere declarado desierto, pero por el contrario el juez de conocimiento el pasado 9 de octubre concedió el recurso vertical y el procesado tenía conocimiento que podía esgrimir sus argumentos dentro de los cinco días siguientes, término que al parecer desconoció y motivó declarar extemporánea la sustentación del mismo –frente a los argumentos de la defensa material-.
En este punto, se hace imperioso traer a colación el criterio jurisprudencial acerca de la unidad de defensa, la cual está conformada por la defensa técnica y material, primando la primera en este tipo de asuntos, en reciente providencia AP3826-2018 radicado 81853 del 5 de septiembre de 2018 se explicó: «36. En reciente oportunidad, la Sala refirió a que si bien la defensa técnica prevalecía sobre la material, dicho postulado no era absoluto, pues la jurisprudencia ha entendido que en las labores de oposición a las facultades persecutoras del Estado, tanto la defensa técnica como la material, “no son excluyentes sino complementarias” CC C-069/09, por lo que se permite, con plena garantía, los actos defensivos que emprende directamente la persona procesada (CSJ AP3098-2018). 37.
Se dijo además, que en los actos litigiosos como la interposición de los recursos de ley, o inclusive, la formulación de nulidades, están amparados en principio por la destreza de la defensa técnica, y que pueden existir casos en los que dicho conocimiento no sea exclusivo del apoderado, como cuando se juzga a otro jurista con conocimientos en derecho, o como ocurre en el caso concreto, en derecho penal».
Así las cosas, actualmente se encuentra en curso el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria que halló responsable al accionante por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, quedando a salvo los derechos fundamentales a la doble instancia, acceso a la administración de justicia y defensa, puesto que las inconformidades que expresa el procesado bien pudo haberlas expuesto en tiempo y así mismo canalizarlas a través de su apoderada judicial siendo prevalente el criterio de ésta, tal y como se acotó en la cita jurisprudencial.
Nótese que la queja va a encaminada a demostrar que la irregularidad procesal entraña una ilegalidad sin que así se hubiere demostrado, pues se carece de la información de que los argumentos que pretendía hacer valer el accionante pugnaran con los esbozados por la defensa técnica. Finalmente, se dirá que razón le asiste al a quo cuando concluyó que no existe un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcionalísima del juez constitucional, puesto que las presuntas irregularidades en el traslado para el ejercicio del derecho defensa puede ventilarlas ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, Corporación que se encuentra conociendo de la alzada. 3.
Corolario, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnado, Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12