Impugnación Rad. 101532 FREDY ALBERTO SÁNCHEZ ARANGO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16677-2018 Radicación n.° 101532 (Aprobación Acta No. 407) Bogotá. D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala la impugnación interpuesta por FREDY ALBERTO SÁNCHEZ ARANGO, contra el fallo proferido el 22 de octubre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia:[footnoteRef:1] [1: Folios 180 a 182] Manifestó el accionante haber laborado durante 14 años en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, y en los últimos 10 de ellos, encontrarse adscrito a la planta global operativa en la ciudad de Cúcuta - Norte de Santander, hasta cuando fue declarado insubsistente del cargo de detective grado 09, mediante Resolución 0899 del 08 de agosto de 2007, la cual fue declarada nula a través de decisiones del 24 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta y del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander; providencia esta última a través de la cual se ordenó además a la Fiscalía General de la Nación (dado que el DAS está suprimido y el personal que ejercía funciones afines fue incorporado de manera directa a dicha entidad receptora) su "reintegro a un cargo de similar o equivalente en funciones de Detective Profesional 207-09, Área Operativa, que desempeñaba dicho señor en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS".
Sostuvo que en virtud de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, mediante la resolución N° 0093 del 25 de enero de 2018, lo reintegró en la Dirección Seccional de Amazonas, por lo que actualmente se encuentra laborando en la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Investigador II del Cuerpo Técnico de Investigaciones en la ciudad de Leticia - Amazonas.
Afirmó que la decisión anterior atenta contra sus derechos al trabajo digno, a la integridad, a la unidad familiar y a la familia, por no reintegrársele a la Fiscalía en Cúcuta - Norte de Santander, y no tener en cuenta su situación familiar, pues su núcleo familiar conformado por su esposa e hijo de 14 años de edad, siempre ha tenido como domicilio esta última ciudad, por lo que afronta dificultades económicas para desplazarse e ir a visitar a su familia, ya que el único medio para entrar y salir de Leticia es por vía aérea, y debido a que debe incurrir en dobles gastos para la manutención de su familia.
Al tiempo que consideró vulnerado su derecho a la igualdad, sosteniendo que algunos servidores públicos del DAS fueron incorporados de manera directa a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución N° 0-3433 del 29 de diciembre de 2011, la que en su artículo tercero garantizó la unidad familiar para ello; y a su vez aduce que a la planta global del DAS Norte de Santander, se le garantizó su continuidad en la ciudad de Cúcuta.
Además, resaltó que ha presentado varios derechos de petición ante la Fiscalía General de la Nación, sin obtener una respuesta favorable con relación a su reubicación y sus derechos de carrera, indicándosele que la decisión se originó por necesidades propias del servicio, y que en la parte resolutiva de los fallos administrativos, no se dispuso su reubicación en el lugar geográfico donde prestaba sus servicios en el extinto DAS.
En efecto, consideró que debe ordenarse su traslado a una dependencia de la Fiscalía General de la Nación en Cúcuta - Norte de Santander para así salvaguardar sus derechos a la igualdad, la familia y la unidad familiar, teniendo en cuenta que la acción se presenta como un mecanismo transitorio de protección. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, denegó la protección deprecada, al considerar que no se encuentran acreditados los elementos de procedencia excepcional de la acción, toda vez que no se encontró que la decisión de reintegro y traslado del accionante a la ciudad de Leticia-Amazonas haya sido arbitraria, por el contrario la Resolución No. 093 del 25 de enero de 2018 se profirió para dar cumplimiento a la orden judicial de reintegro.
Así mismo, la acción administrativa resultaba idónea para procurar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, sin que se haya justificado de forma razonada la inacción de dicha vía; el accionante no «sólo dejó vencer la oportunidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando las medidas cautelares a que hubiera lugar, durante los cuatro meses posteriores a la notificación de la decisión de reintegro, sino que no existe ningún motivo razonable para que dicha omisión, como la interposición oportuna de la presente acción de tutela, hayan obedecido a circunstancias diversas al desinterés y a la negligencia de la parte actora»[footnoteRef:2]. [2: Folio 192] Adicionalmente, señaló que no se vulneran los derechos de su hijo menor, pues el accionante no ostenta la calidad de padre cabeza de familia y no se encuentra bajo su cuidado de manera exclusiva.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó el fallo pues considera que no se evidenció que se vulneran sus derechos fundamentales, porque si bien la Fiscalía General de la Nación cumplió el fallo que ordenó su reintegro, este no fue en las condiciones en las que estaba desempeñando su actividad ni en el lugar en que lo había venido realizando, donde se encuentra su núcleo familiar.
Agregó que su núcleo familiar puede sufrir un daño irremediable, toda vez que debe incurrir en doble gasto para ver a su familia y sostenerla, por lo que las condiciones económicas no son fáciles para hacer visitas regulares. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 1.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual,[footnoteRef:3] lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda. [3: Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.] Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente.
Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.[footnoteRef:4] [4: Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.] Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 1.2.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;
(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.[footnoteRef:5] [5: Sentencia SU-355 de 2015.] La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.
Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.[footnoteRef:6] [6: Ibídem.] Tales circunstancias, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.[footnoteRef:7] [7: Ibidem. ] Análisis del caso concreto 1.
El accionante señaló que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y fue declarado insubsistente del cargo de detective grado 09, mediante Resolución 0899 del 08 de agosto de 2007, la cual fue declarada nula a través de decisiones del 24 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta y del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander. 2.
En cumplimiento del fallo judicial, la Fiscalía General de la Nación, mediante la resolución N° 0093 del 25 de enero de 2018, lo reintegró en la Dirección Seccional de Amazonas, por lo que actualmente se encuentra laborando en el cargo de Investigador II del Cuerpo Técnico de Investigaciones en la ciudad de Leticia. 3. Sin embargo, el accionante manifiesta que la decisión anterior atenta contra sus derechos al trabajo digno, a la integridad, a la unidad familiar y a la familia, por no reintegrársele a la Fiscalía en Cúcuta - Norte de Santander, y no tener en cuenta su situación familiar, pues su núcleo familiar conformado por su esposa e hijo de 14 años de edad, siempre ha tenido como domicilio esta última ciudad, por lo que afronta dificultades económicas para desplazarse e ir a visitar a su familia, ya que el único medio para entrar y salir de Leticia es por vía aérea, y debido a que debe incurrir en dobles gastos para la manutención de su familia. 4.
Para el reintegro del accionante se expidieron actos administrativos sujetos de control jurisdiccional, lo que conlleva a que no se cumpla con el requisito de subsidariedad para el caso en concreto. 5. Debe señalarse que una vez se dieron a conocer las condiciones del reintegro, debió adelantar las actuaciones que le correspondían para el control de esas decisiones, al considerar inclusive que con ello no se daba cumplimiento al restablecimiento de su derecho. 6.
Aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. 8.
Sumado a lo anterior, el libelista contaba con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendría la oportunidad de debatir el presunto incumplimiento de la ejecución del fallo que ordenó el restablecimiento de su derecho, sin que sea la presente acción el mecanismo para revivir términos. La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.[footnoteRef:8] [8: Sentencia T-766 de 2006.] 9.
Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y en atención a que no se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12