Radicación tutela n°. 94230 Jesús David Guarín Díaz PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP16667-2017 Radicación n°. 94230 Acta 338 Bogotá D. C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ y el DIRECTOR DEL HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido el 30 de agosto de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo invocado en la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD, la JUNTA MÉDICO LABORAL de la misma institución y la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Refirió el accionante que se desempeña como Subintendente de la Policía Nacional en la Dirección de Protección a dignatarios, se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de la aludida institución desde el 11 de abril de 2003 y se le diagnosticó con «obesidad tipo III e hipotiroidismo », lo que le ha generado «apnea severa, riesgos cardiovasculares, dolor de rodillas, tobillos, fatiga al caminar y fractura en un tobillo».
Señaló que desde el año 2012 fue inscrito en el programa de obesidad, por lo que ha recibido diversos conceptos médicos en los que se prescribió que debe someterse a una cirugía bariátrica, la cual, fue programada para el año 2013, pero no se realizó por « motivos administrativos». Adujo que el 21 de julio de 2017, fue valorado por el especialista en cirugía general, quien le indicó que requería «valoración por bariátrica» para definir el tipo de cirugía y el 2 de agosto del presente año, los médicos tratantes decidieron que el procedimiento debía ser con «balón gástrico», sin contraindicaciones para laborar.
De otro lado, informó que en el año 2016 fue convocado a curso de ascenso al grado de Intendente, el cual realizó sin ninguna dificultad, pero el 1° de agosto de 2017 se le notificó que su ascenso previsto para el mes de septiembre siguiente, sería aplazado por sus antecedentes médicos laborales, decisión que se mantendría hasta que se « subsanara la novedad presentada».
Afirmó que el término otorgado por Medicina Laboral para solucionar su situación médica es corto, por cuanto la cirugía le ha sido negada, lo que lo deja en desigualdad con sus compañeros de ascenso, pues en la actualidad realiza las mismas funciones que dicho grupo de uniformados. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social y en consecuencia, que se ordene a las autoridades demandadas, autorizar la cirugía en mención, los exámenes, procedimientos, medicamentos, las valoraciones médicas que requiera para definir la viabilidad del procedimiento y el tratamiento integral, al igual que se ordene a las accionadas levantar la novedad de aplazamiento de ascenso mientras se realiza la Junta Médico Laboral, toda vez que cuenta con las mismas capacidades que sus compañeros.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo concedió el amparo invocado, al considerar que pese a que desde el 19 de noviembre de 2012, se le diagnosticó al actor « obesidad por exceso de calorías» no existía concepto de un grupo interdisciplinario sobre la procedencia de la cirugía requerida por el actor, ni que GUARÍN DÍAZ hubiese manifestado su consentimiento o que conociera los efectos del procedimiento.
Además, no se perseguía un fin estético y la Dirección de Sanidad de la Policía no justificó la tardanza en la realización de la cirugía, por lo que consideró procedente la protección solicitada. De otro lado, señaló que el aplazamiento del ascenso del actor, se produjo por cuanto no cumplía el requisito de aptitud psicofísica, establecido en el Decreto 1791 de 2000, pero como había acreditado las demás exigencias para ser ascendido y se encuentra pendiente su proceso de rehabilitación, se debía emitir orden sobre el particular.
En consecuencia, dispuso: 1°. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida de JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ. 2° ORDENAR al Teniente Coronel CARLOS ORLANDO MORA FRANCO, Jefe Seccional de Sanidad de la Policía, Seccional Bogotá – Cundinamarca, o quien haga sus veces, que en un plazo no superior a una semana contado a partir de la notificación de esta providencia, culmine con apoyo de un grupo multidisciplinario la valoración médica de JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ y determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento, previa entrega de la información pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica. 3°.
De estimarse médicamente conveniente la intervención quirúrgica y una vez obtenido el consentimiento informado del paciente, la entidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica de la misma, la cual deberá realizarse dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes. 4°.
Igualmente, la Dirección de Sanidad deberá brindar la atención integral que demande la patología del accionante, extendiéndose como tal la autorización de todos los medicamentos, exámenes, citas de control, postoperatorio y cualquier requerimiento médico necesario para recuperar la salud por la patología que lo aqueja y por la cual recurrió a la vía constitucional. 5°.
ORDENA R al Teniente Coronel CARLOS ORLANDO MORA FRANCO, Jefe Seccional de Sanidad de la Policía, Seccional Bogotá- Cundinamarca que en coordinación con el Jefe del Grupo Médico Laboral Regional de la Policía Nacional, o quienes hagan sus veces, realicen una evaluación semestral del proceso de rehabilitación del accionante y, de determinarse que culminó en forma satisfactoria el mismo, informará de ello a la Dirección de la Policía Nacional para que adopte las decisiones pertinentes que permitan el ascenso de JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ. 6°.
El Tribunal aclara que el cumplimiento de esta sentencia recae directa y personalmente en el representante de la entidad accionada y cualquier delegación no lo exime de responsabilidad. LA IMPUGNACIÓN 1. Fue presentada por el accionante JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ, quien señaló in extenso los hechos relacionados en la demanda inicial y solicitó modificar el fallo impugnado, en el sentido de ordenar que se cancele la novedad de aplazamiento para ascenso, mientras se le realiza la Junta Médico Laboral, pues « para las autoridades médicas no puedo ascender por algún tipo de discapacidad o tratamiento médico y para los servicios policiales estoy apto», lo cual considera violatorio de sus derechos a la igualdad y debido proceso. 2.
Por su parte, el Director del Hospital Central de la Policía Nacional en condición de recurrente, señaló que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues le ha prestado los servicios médicos que ha requerido y atendiendo la orden constitucional programó junta multidisciplinaria de cirugía bariátrica para el 12 de septiembre de 2017, en la que se evaluaría la pertinencia del procedimiento quirúrgico.
Además, refirió que no es procedente el tratamiento integral, pues no se han negado los servicios de salud, por lo que en su caso, consideró que se debía negar el amparo invocado. En escrito allegado a esta Corporación, el Director en mención, indicó que el 6 de octubre del presente año, el ortopedista y traumatólogo del Hospital Central de la Policía presentó informe en el que se indicó respecto del accionante: “paciente fue presentado en junta y aprobado para balón gástrico, sin embrago(sic) por los servicios de Psiquiatría y Psicología de grupo de obesidad consideraron al paciente no candidato a cirugía bariátrica por los rasgos disfuncionales de personalidad además existe historia según registro clínico de pobre adherencia al tratamiento dietario, se considera que estos dos elementos pueden poner en riesgo la evolución posoperatoria del procedimiento bariartrico…”.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Teniendo en consideración las impugnaciones presentadas por el Director del Hospital Central de la Policía Nacional y del accionante JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ, la Sala las analizará de manera separada. 1.
Del derecho a la salud. El artículo 49 de la Constitución, dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo que éste debe garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en materia de salud. La salud entonces tiene dos aristas, como servicio público esencial y como derecho, siendo ambos enfoques co-dependientes, pues vista como servicio, se encuentra a cargo del Estado y tiene como propósito «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (En ese sentido, CC T-770/01).
La prestación del servicio esencial responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, permitiendo que todas las personas accedan a él y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos de que dispone el ente estatal. Debe garantizarse además una protección integral a los usuarios del sistema, brindándoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.
Sobre la integralidad en la prestación del servicio dijo el Tribunal Constitucional en sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08, T-136/04, T-518/06, T-657/08 y T-760/08, entre otras, que: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.
Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no pueda ser interrumpido o suspendido injustificadamente. Por tanto, es claro que la fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de garantía de acceso a los servicios médicos, continuidad e integralidad, mismos cuya consecución debe propenderse a partir de la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema. 2.
De la cirugía bariátrica. Sobre el particular, se tiene que la Corte Constitucional ha indicado que la cirugía bariátrica «es el término genérico que se le ha otorgado al tratamiento quirúrgico establecido para enfrentar los problemas de sobrepeso u obesidad mórbida, que puede llegar a presentar una persona». Además, estableció una serie de requisitos que se deben cumplir para que proceda la autorización por vía de tutela, a saber: (i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;
(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc); (iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y (iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno. Ahora bien, en el presente evento se tiene que el accionante se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, quien fue diagnosticado con «obesidad grado II, hipotiroidismo, hipertrigliceridema, Sahos», por lo que desde el año 2010 se sugirió la realización de «cirugía bariátrica».
Además, de acuerdo con la historia clínica allegada a la actuación, el 14 de junio de 2013, en el evento identificado como n°. 63 se indica: «paciente quien se encontraba en control de obesidad quien tenía pendiente cirugía bariátrica en Cali quien (sic) no pudo realizarse», por lo que fue remitido al programa de obesidad. El 15 de mayo de 2014, el médico general determinó que el demandante requería valoración prequirurgica « pa qx bariátrica».
Según se indica en la historia clínica, durante el año 2016, GUARÍN DÍAZ fue tratado por nutrición e incluido en el programa de riesgo cardiovascular. Así mismo, obra en la actuación relacionada en el evento 124 del 15 de junio de 2017, en el que se indica que el médico general determinó: «paciente para considerar para balón gástrico». El 21 de julio del presente año, el médico general relacionó en la historia clínica como evento n°. 129 «el paciente en el momento es candidato para cirugía de pérdida y pos lo tanto no tiene un concepto de cirugía ya que no se le ha practicado ningún procedimiento, se recomienda valoración por cirugía bariátrica para definir cirugía y secuelas».
Adicionalmente, en la historia clínica aparece el evento 131 del 2 de agosto del presente año, en el que el médico de cirugía general indicó: «paciente quien se presentó en junta se decide manejo con balón gástrico para verificar adherencia al tratamiento, pienso que si el paciente tiene buena adherencia se podría realizar procedimiento bariátrico para tratamiento de comorbilidades».
Con tal panorama, considera la Sala que si bien la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional determinó desde el año 2010 que el demandante padecía de obesidad por exceso de calorías, lo cierto es que a la fecha de la presentación de la solicitud de amparo, 22 de agosto de 2017, no se había autorizado la realización de cirugía bariátrica.
Así mismo, se evidencia que aunque el actor ha sido tratado por diversas especialidades, lo cierto es que no hay un concepto de una junta interdisciplinaria que indique la pertinencia o no del procedimiento, ni tampoco se advierte que se hubiese informado al demandante sobre las consecuencias y beneficios de realizarse la aludida intervención quirúrgica.
Además, aunque se advierte que la realización de la cirugía en mención, no persigue fines estéticos, lo ciertos es que no se cumplen los presupuestos para que se conceda por vía de tutela la autorización de la cirugía bariátrica. No obstante, bien hizo el A quo al conceder el amparo invocado, pues se advierte una indebida prolongación en el tiempo respecto a la procedencia o no de la cirugía bariátrica que le fue prescrita al demandante y por ello, las órdenes emitidas por la primera instancia, vale decir, que se determinara con un grupo multidisciplinario la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento e informar al actor de manera clara sobre los beneficios, riesgos y consecuencias de la cirugía bariátrica, resultaban necesarias en procura de la protección del derecho a la salud.
En esas condiciones, lo procedente es confirmar en dicho aspecto el amparo concedido. 3. Del tratamiento integral. Frente al tratamiento integral ordenado por la primera instancia, indicó el Director del Hospital Central de la Policía Nacional que no era procedente su otorgamiento, pues se desconocían las órdenes médicas que a futuro pudiera llegar a emitir el médico tratante.
Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el tratamiento integral se ordena para asegurar la protección efectiva del derecho a la salud, «durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el curso de una patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud». Ahora, sobre la posibilidad de ordenar, por vía de tutela tratamientos integrales, la Corte Constitucional en sentencia T-144 de 2008, indicó: “ No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento.
Y específicamente ha indicado esta Corporación: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.
El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.” (Subrayas fuera de texto). En el caso objeto de análisis resulta claro que el señor JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ requiere tratamiento integral para la patología de «obesidad por exceso de calorias» dictaminada y la prestación del servicio hasta el restablecimiento pleno de su salud en condiciones dignas, pues de lo contrario quedaría sometido a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que por dicha afección requiera de un procedimiento médico o el suministro de un medicamento, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas.
Así las cosas y atendiendo que se ha afectado el derecho a la salud del accionante con el proceder de la demandada, pues GUARÍN DÍAZ debió acudir a la acción constitucional en procura de que la entidad demandada prestara en debida forma los servicios de salud que requiere, lo cual no se acompasa con el deber funcional que le asiste a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá como órgano encargado de prestar de manera oportuna y eficiente, la asistencia en salud de sus afiliados, resultaba procedente la concesión del tratamiento integral.
De manera que, razón le asistió a la primera instancia al conceder el tratamiento integral a favor del accionante y por ende, en este aspecto se confirmará la decisión impugnada. 4. Del ascenso. Sobre el particular, se tiene que el Decreto 1791 de 2000, – Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional-, establece en su artículo 21 los requisitos para ascenso de dichos uniformados de la siguiente manera: Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos: 1.
Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado. 2. Ser llamado a curso. 3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de Educación Policial. 4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre incapacidades e invalideces. 5. Obtener la clasificación exigida para ascenso. 6.
Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Calificación (…). Ahora, para el presente caso se tiene de acuerdo con lo informado por el accionante, que ostenta el grado de Subintendente de la Policía Nacional y en el año 2016 fue llamado para curso de ascenso a Intendente de la institución, el cual aprobó satisfactoriamente.
No obstante, el 9 de agosto de 2017, se le informó que hasta que no se realice el procedimiento quirúrgico para mejorar su condición de salud no podría ser ascendido. Frente a dicha situación, el Director de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Bogotá informó que el accionante se encuentra aplazado en el ascenso, por cuanto no cumplía el requisito de aptitud psicofísica, « toda vez que existe una novedad pendiente por resolver en medicina laboral, para la cual el señor GUARÍN DÍAZ JESÚS DAVID debe cumplir con todos y cada uno de los tratamientos médicos quirúrgicos y postquirúrgicos, lo cual es de pleno conocimiento del interesado».
Lo anterior, permite inferir que, acorde con lo señalado por la primera instancia, no es posible por vía de tutela ordenar el ascenso de un servidor público que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley para ello. Sin embargo, como quiera que según indicó el actor cumplió con los demás requisitos para ascender, afirmación que no fue desvirtuada por las autoridades demandadas, bien hizo el A quo al disponer en el numeral 5° lo siguiente: ORDENAR al Teniente Coronel CARLOS ORLANDO MORA FRANCO, Jefe Seccional de Sanidad de la Policía, Seccional Bogotá- Cundinamarca que en coordinación con el Jefe del Grupo Médico Laboral Regional de la Policía Nacional, o quienes hagan sus veces, realicen una evaluación semestral del proceso de rehabilitación del accionante y, de determinarse que culminó en forma satisfactoria el mismo, informará de ello a la Dirección de la Policía Nacional para que adopte las decisiones pertinentes que permitan el ascenso de JESÚS DAVID GUARÍN DÍAZ.
Adicionalmente, debe indicar la Sala que el accionante no señaló en qué caso específico las autoridades demandadas ascendieron en septiembre de 2017 a un uniformado que tuviera pendiente una situación médico laboral, para realizar el correspondiente test de igualdad. Así mismo, no se evidencia la existencia de perjuicio irremediable, toda vez que el accionante aún se encuentra vinculado a la Policía Nacional en el grado de Subintendente y recibe la correspondiente remuneración salarial.
En ese orden, lo procedente en este evento es confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Decisión obrante a folio 100 del cuaderno de primera instancia. � Folio 121 y ss ibídem. � Folio 137 y ss ibídem. � Folio 3 y ss del cuaderno Corte. � CC T- 395 de 2015. � Folio 85 del cuaderno de primera instancia. � Folio 13 ibídem. � Folio 19 ib.
Evento n°. 75 de la historia clínica. � Folio 34 del cuaderno de primera instancia. � Folio 36 ibídem. � Folio 42 ib. � Folio 45 ib. � CC –T 1133 de 14 de noviembre de 2008. � El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2000/T-179-00.rtf" �T-179/00�, � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2001/T-133-01.rtf" �T-133/01�, � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2003/T-111-03.rtf" �T-111/03�, T-136/04, � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2004/C-760-04.rtf" �C-760/04�, � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2005/T-965-05.rtf" �T-965/05�, � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2006/T-062-06.rtf" �T-062/06�, � HYPERLINK "http://192.168.2.15/relatoria/2006/T-518-06.rtf" �T-518/06�, T-492-07, T-597-07 entre otras. � C.C. ST-136 de 2004.
El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante. � Folio 84 del cuaderno de primera instancia. � Folio 114 del cuaderno de primera instancia. � CC T- 030 de 2017, entre otras. � Sobre el particular ver CC T-226 de 2017. 19