CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Primera Instancia Rad. 101709 Blanca Doraliza Burbano en representación de su hijo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16664-2018 Radicación n.° 101709 (Aprobado Acta No. 399) Bogotá. D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, resuelve la acción interpuesta por BLANCA DORALIZA BURBANO en representación de su hijo menor D.S.R.B, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto y los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Al trámite se vincularon las partes, intervinientes y autoridades que conocieron del proceso penal No. 52001 6000 485 2014 02601.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS La accionante hace radicar la violación de las garantías fundamentales de su hijo en la actuación surtida por el defensor público ante los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad omitiendo deprecar el permiso para trabajar en favor del padre del menor quien resultara condenado por el delito de lesiones personales y favorecido con la sustitución de la pena privativa por domiciliaria.

La representante adujo que su compañero permanente « es la persona que sufraga nuestra alimentación, pago de servicios públicos en general es la persona que está a cargo de la manutención por cuanto no tengo trabajo, situación que puede verificarse por cuanto pertenezco al régimen subsidiado (…)»; que el condenado trabajaba en la Caja de Compensación CONFAMILIAR de Nariño y adelantaba estudios superiores en la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-.

Advierte que « si bien es cierto el derecho a trabajar y a estudiar no le ha sido negado, bajo el entendido que el defensor de oficio desafortunadamente no tuvo en cuenta esta situación, esto es no los solicitó, pese a que mi compañero permanente y mi cuñada le solicitaron y le manifestaron dicha situación, el señor defensor contestaba que para eso hay tiempo».

Indica que el 29 de octubre de 2018 conocieron el acta de las obligaciones que adquiría el condenado y luego de ello, se dirigió a los juzgados que ejecutan las penas para indagar al respecto obteniendo como respuesta que el trámite es demorado. Señala que su hijo menor depende económicamente del condenado y por ende encuentra afectados sus derechos fundamentales con la falta de permiso para laborar y estudiar.

Con base en lo anterior, solicita « se ordene a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto modificar y/o incorporar el derecho para trabajar y estudiar a mi compañero permanente SERVIO OLMEDO RUALES BOTINA, en el Acta de Obligaciones de 29 de octubre de 2018». RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1.- El Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto informó los pormenores de la alzada que resolvió la Sala accionada el 29 de octubre de 2018.

Explicó que el señor SERVIO OLMEDO RUALES BITINA fue condenado por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Pasto, decisión contra la que se interpuso el recurso de apelación por la dosificación punitiva y la negativa del subrogado penal, sentencia que se confirmó en su integridad. Respecto al objeto de la tutela sostiene que no se cumplen los requisitos de procedibilidad.

Adjuntó copia de la decisión reprochada. 2.- El Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto informó que revisada la base de datos SIGLO XXI, no encontró que alguno de los juzgados de esa municipalidad esté vigilando la pena de RUALES BOTINA. Los demás vinculados guardaron silencio.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por BLANCA DORALIZA BURBANO en representación de su hijo D.S.R.B. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo la acción cuando se advierte que la accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración solo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado Social de Derecho.

Análisis del caso concreto 1. El asunto que concita la atención de la Sala se ciñe a determinar si se presenta violación de los derechos fundamentales del menor D.S.R.B., con ocasión de la decisión de los jueces de primera y segunda instancia de abstenerse de pronunciarse, en el fallo condenatorio, respecto al permiso para trabajar y estudiar el padre del menor mientras cumple la pena de 50 meses y 18 días de privación de la libertad, en su lugar de residencia. 2.

De acuerdo con los medios de prueba que obran en la actuación se extrae: a. El 27 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, como autor de lesiones personales agravadas, cargo que aquél aceptó y por el cual se le impuso pena privativa de la libertad de 50 meses y 18 días sin concedérsele el subrogado de la libertad condicional, en su lugar, se le sustituyó la pena por prisión domiciliaria, decisión atacada ante el superior jerárquico. b. El 29 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto desató la alzada identificando el siguiente problema jurídico « atendiendo a la dialéctica que limita la alzada a los puntos que se someten a debate, la Sala se centrará en determinar si el proceso de dosificación punitiva realizado sobre la pena de prisión para el procesado SERVIO OLMEDO RUALES BOTINA, se encuentra ajustado a derecho»; decisión que confirmó en su integridad. c. El menor D.S.R.B., de acuerdo con el registro civil de nacimiento con indicativo serial 50466046, es hijo del señor SERVIO OLMEDO RUALES BOTINA. d. A través de la constancia expedida por el coordinador de talento humano de la Caja de Compensación CONFAMILIAR NARIÑO, se probó que el condenado laboró en esa empresa hasta el 31 de diciembre de 2017. e. Se acreditó que el señor RUALES BOTINA se encuentra matriculado en el sexto semestre en la Administración Pública Territorial APR, en el Cetap – Pasto, Departamento de Nariño. 3.

De las probanzas se tiene claro que no es procedente la acción de tutela impetrada por la pareja sentimental del condenado en representación de los intereses del hijo menor de ambos, porque no cumple con los requisitos de procedibilidad generales y específicos que se exige para atacar las providencias judiciales como se pasa a explicar. 3.1.

Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Por esa razón, en aras de proteger los principios de seguridad jurídica, autonomía e independencia judicial y el valor de la cosa juzgada, es necesario que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, a menos que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, la acción de tutela resulta improcedente cuando mediante su ejercicio se pretende reabrir un asunto litigioso que por negligencia, descuido o distracción del demandante, se encuentra debidamente resuelto a través de una providencia ejecutoriada.

Sobre el particular debe decirse que, desde el escrito de tutela se reconoce la ausencia del requisito de subsidiariedad al advertirse que no se reclamó el permiso para trabajar y estudiar pretendido por esta vía ante los jueces de instancia. Adicional a ello, el recurso de alzada fue propuesto única y exclusivamente en cuanto al tópico de la dosificación punitiva tal y como lo acreditó el Tribunal accionado. 3.2.

En la demanda se cuestiona la decisión proferida por la autoridad accionada, mediante la cual confirmó en un todo la sentencia de primer grado en la que se concedió la prisión domiciliaria a SERVIO OLMEDO RUALES BOTINA, reparo que se centra en la no concesión de permiso para trabajar y estudiar lo que va en desmedro de los derechos fundamentales de su menor hijo.

Se recordará al accionante que durante el trámite de verificación del allanamiento a cargos e individualización de pena previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal era la oportunidad para elevar la petición al juez de conocimiento para que este resolviera conforme a los elementos que hoy se aportan al plenario, sin que así lo hiciera.

Ahora bien, un nuevo escenario que se presenta para tales fines es impetrar la solicitud ante el juez de ejecución de penas, pues es inválido el argumento esbozado por la representante del menor cuando afirma que el trámite ante los juzgados vigías de penas es demorado para los fines pretendidos, sin que sea viable acudir a la acción de tutela como una vía corta para discutir asuntos propios de la jurisdicción ordinaria En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. -Subrayas y negrillas fuera del original-. Se precisa recordar que la tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través del acción de amparo que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Debe recordarse que la acción de tutela contra decisiones judiciales se condiciona al despliegue diligente y leal de los derechos y deberes de las partes en un proceso. No se trata de un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de los sujetos procesales, la cual tiene efectos claros en materia de intereses legítimos de terceros que el ordenamiento jurídico no puede simplemente desatender.

Por ende, no es posible revivir oportunidades jurídicas ya precluidas, de las que no hizo uso por su propio descuido, conducta que configura una de las hipótesis jurisprudenciales en las que la acción de tutela se torna improcedente, esto es, la omisión de la solicitud ante los jueces llamados a resolver al interior del proceso. El respeto y garantía de los derechos fundamentales del menor de edad representado en sede de tutela por la accionante, no pueden estar supeditados a la concesión del permiso deprecado, como quiere hacer ver la libelista, quien olvida que la tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de «ciertos y rigurosos» requisitos de procedibilidad que implican una mínima carga para quien reclama el amparo, no solo en su planteamiento sino también en su acreditación, lo que no ocurre en este caso.

La accionante se conformó con anunciar la configuración de un perjuicio irremediable, pero no basta con la sola mención, debe existir la demostración del mismo sin que así hubiere ocurrido en el sub judice. 3.3. Finalmente, debe advertírsele a la señora BLANCA DORALIZA BURBANO que se abstenga de utilizar a su hijo menor de edad, con el fin de promover el acceso y goce efectivo de los que es titular otro, porque ello es contrario al principio de la dignidad humana. 4.

En consecuencia, no existiendo vulneración de garantías fundamentales, forzoso es concluir que la tutela deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnado, Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-882 de 2012 � Sentencia T-108 de 2010 13