Radicación tutela n°. 94140 Cristhiam Alexánder Caballero Duarte PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16662-2017 Radicación n°. 94140 Acta 338 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el JEFE DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NORTE DE SANTANDER, contra el fallo proferido el 14 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado en la demanda formulada por CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL y el recurrente, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES El señor CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE acudió ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta a instaurar acción de tutela en forma verbal y en dicha diligencia indicó que se le diagnosticaron problemas de tipo neurológico y auditivo para la época en la que prestó su servicio militar como auxiliar de la Policía Nacional, por lo que requiere estar en controles médicos.
Adujo que el Área de Sanidad de la Policía Nacional le ha realizado varios exámenes, pero no ha obtenido ningún tipo de ayuda ni solución a su situación, pese a que las dolencias se han incrementado. Indicó que se le debe continuar prestando el servicio médico, toda vez que aunque fue diagnosticado con una pérdida de la capacidad laboral del 45.75% por la Junta Médico Laboral de Bucaramanga, los dolores de cabeza continúan con ocasión del trauma acústico sufrido y le quedaron secuelas de por vida, a lo que se suma que sufre de insomnio y estrés por «politraumatismo».
Afirmó que debió trasladarse a la ciudad de Bogotá, para la realización de exámenes, sin que las entidades demandadas le reconocieran el dinero que debió gastar en su desplazamiento y estadía, a lo que se suma que no cuenta con recursos para cancelar los servicios médicos de forma particular. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y mínimo vital y en consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas que se le presten los servicios médicos que requiere y se le autoricen los medicamentos prescritos para recuperar su salud.
FALLO IMPUGNADO Al resolver la demanda de tutela, el A quo señaló que era procedente la protección invocada, toda vez que el demandante fue tratado por las especialidades de neurología y audiología en el área de sanidad de la Policía Nacional, de manera que las dolencias que actualmente le aquejaban habían sido originadas « al parecer» durante la prestación del servicio militar y el tratamiento ofrecido no fue suficiente para lograr su recuperación. De otro lado, refirió que no le corresponde al juez constitucional entrar a analizar lo relacionado con la ayuda económica que indicó el actor no se le ha prestado, pues no se encontraba acreditado que CABALLERO DUARTE hubiera acudido a las accionadas con tal propósito.
En consecuencia, dispuso:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DE NORTE DE SANTANDER, para que de manera conjunta con la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DE BOGOTÁ D.C., dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, procedan a ACTIVAR en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional al señor CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE, hasta tanto se restablezca su estado de salud de acuerdo a las patologías de tipo neurológico y auditivo, que al parecer desarrolló durante la prestación del servicio.
LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con la anterior determinación, el Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander la impugnó e indicó que el accionante se encuentra retirado de la institución y no cuenta con asignación de retiro o pensión por invalidez, por lo que no está afiliado al Subsistema de Salud que maneja dicha entidad.
Refirió que al actor se le prestaron los servicios médicos requeridos para la realización del examen del retiro, al punto que mediante Junta Médico Laboral del 26 de abril de 2016, fue declarado no apto con disminución de la capacidad laboral del 45.75%, índice respecto del cual es indemnizado por la Policía Nacional. Agregó que inconforme con dicha decisión, CABALLERO DUARTE acudió al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que lo valoró y ordenó la realización del examen de potenciales evocados auditivos, el cual fue autorizado y realizado sin ningún inconveniente para determinar las secuelas definitivas.
Refirió que para que se le puedan activar los servicios de salud, se requiere que el demandante se encuentre afiliado y ello no es posible. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado y en caso de no accederse a dicha pretensión, se autorice a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. 2.
Mediante auto del 28 de septiembre de 2017, se requirió a las accionadas para que allegaran copia de la Junta Médico Laboral n° 3509 del 26 de abril de 2016, practicada al accionante, al igual que informaran si el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía resolvió el recurso interpuesto contra dicha junta. 3. En respuesta al requerimiento, la Jefe del Área de Sanidad de Norte de Santander allegó copia del acta de Junta Médica Laboral en mención e informó que no tenía conocimiento que el recurso se hubiere resuelto.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Cúcuta. Teniendo en consideración los argumentos expuestos en la impugnación y la pretensión del accionante, la Sala realizará el análisis desde el punto de vista del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares a obtener una nueva valoración médica. 1.
Derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a obtener una nueva valoración médica. La Corte Constitucional en pacífica jurisprudencia ha establecido la especial protección que debe brindar el Estado en cabeza de sus Fuerzas Militares y de Policía a todos aquellos miembros de la Fuerza Pública que, por causas del servicio, hayan sufrido alguna clase de discapacidad o enfermedad.
En este sentido, en lo que atañe particularmente al derecho de los miembros de la fuerza pública a que, de manera posterior a su retiro se les practique una nueva valoración que determine el estado de salud física y mental, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T-590/14, precisó: En relación con el asunto concreto del derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o retirados, que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica, la Corte ha señalado, que tratándose de estas solicitudes, las autoridades militares se encuentran obligadas a realizar, de manera exhaustiva, todos los exámenes y evaluaciones médicas que se requieran para establecer, con la máxima precisión posible, si la dolencia que el soldado dice padecer existe verdaderamente y cuál es su magnitud.
(…) Para la Corte, no puede haber lugar a una interpretación constitucional válida que excluya la responsabilidad del Estado cuando después del retiro de una persona del servicio activo, y a consecuencia del mismo, se desarrollan patologías posteriores o se incrementan las existentes, más aun cuando no fueron tenidas en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica Laboral que origina su retiro de la institución. En este sentido, se debe concluir que “ gozan de amparo constitucional, aquellas patologías de desarrollo incierto y progresivo o recurrente, de carácter eventual, en cuanto que pueden ocurrir o no y no pueden anticiparse con certeza, que no fueron valoradas al momento de clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones y por tanto no han sido objeto de protección.”.
Esta postura, ha sido morigerada por la misma Corte, al considerar que no es necesario presentar la demostración ante el juez de tutela, mediante diagnósticos médicos, de la evolución negativa de la patología. La Corte ha entendido que “como quiera que la nueva calificación tiene por objeto precisamente mostrar que en el caso de algunas patologías los porcentajes iniciales no arrojan como resultado las verdaderas secuelas en la disminución de capacidades psicofísicas, su procedencia no puede depender de que se demuestre lo mismo que se pretende demostrar con la nueva valoración.” De ahí que, se haya establecido en la jurisprudencia constitucional, la procedencia de una nueva valoración médica cuando ( i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. De conformidad con lo explicado en cuanto al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio.
En consecuencia se habrá de valorar la situación particular y actual del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer. De acuerdo con lo anterior, surge palmario que, de cumplirse los requisitos jurisprudenciales señalados en precedencia, la acción de tutela resulta procedente para solicitar una segunda verificación del estado de salud y disminución de la capacidad laboral de los ex miembros de la fuerza pública por parte de la Junta Médico Laboral de la institución a la que perteneció, como lo ha establecido esta misma Corporación en anteriores oportunidades (CSJ STP, 6 nov. 2013, rad. 70281, CSJ STP, 22 jul. 2014, rad. 74629 y CSJ STP 7006, 24 Nov. 2015, rad. 82858), y en igual sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-1041/10). 2.
Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, el accionante CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE acusa la violación de sus derechos fundamentales en razón a que pese a haber sido diagnosticado con el 45.75% de pérdida de la capacidad laboral, ha tenido dolores de cabeza con ocasión del trauma acústico sufrido durante su vinculación a la Policía Nacional, al igual que insomnio y dolores de cabeza.
Sobre el particular, se tiene que CABALLERO DUARTE, estuvo vinculado a la Policía Nacional como auxiliar de policía y fue retirado del servicio del 22 de diciembre de 2014. Con ocasión de la desvinculación, mediante acta n°. 3509 de la Junta Médico Laboral, realizada el 26 de abril de 2016, se indicó que el actor presentaba 1. Cicatrices no quirúrgicas descritas. 2.
Cefalea postraumática secundaria a trauma craneano antiguo 3. Hipoacusia neurosensorial bilateral pta promedio de 25 Db 4. Reacción a stress severo resuelto – trastorno de adaptación 5. Trauma craneano que le deja como secuelas deformidad osea a nivel parietal. Clasificación de las lesiones: incapacidad permanente parcial. Las afecciones marcadas con los numerales 2 y 5 fueron calificadas como de origen común, pues no hacían parte del informativo 055 de 2014, lo que le generó, para ese entonces una pérdida de la capacidad laboral del 45.74%.
Adicionalmente, de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, el accionante convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que valoró al accionante y ordenó la realización de «potenciales evocados auditivos», los cuales fueron autorizados por el Área de Sanidad de Norte de Santander y practicados con el objeto de establecer las secuelas definitivas y se encuentra pendiente de emitir la decisión correspondiente.
Con tal panorama, considera la Sala que no es procedente en este caso la nueva valoración por Junta Médico Laboral, pues dicho proceso no ha concluido, toda vez que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no ha resuelto el recurso interpuesto por el actor contra la Junta Médico Laboral n°. 3509 del 26 de abril de 2016, en la que se analizaron los conceptos de otorrinolaringología y neurología practicados al actor.
No obstante, acertó la primera instancia al conceder el amparo de los derechos fundamentales del demandante, pues pese a que no se le ha definido su situación médico laboral, fue desactivado del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, sin tener en consideración dicha situación y además, que para el 24 de octubre de 2016, el médico neurólogo determinó que debía tener control por dicha especialidad en tres (3) meses.
A lo anterior se suma que, consultada la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se evidencia que CABALLERO DUARTE no se encuentra en la actualidad afiliado a alguno de los regímenes– contributivo o subsidiado –, por lo que no cuenta con servicios de salud. Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el amparo otorgado por la primera instancia, pero modificar parcialmente el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de indicar que la activación en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional de CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE se limitará a que se le presten los servicios de salud que requiera por las especialidades de otorrinolaringología y neurología, hasta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía resuelva el recurso presentado por el accionante contra la Junta Médico Laboral n°. 3509 del 26 de abril de 2016.
Finalmente, en relación con la pretensión del impugnante – Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional de Norte de Santander relativa a que se ordene el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, debe indicar la Sala que dicha Área no es una Entidad Promotora de Salud de las contempladas en la Ley 100 de 1993 y para las cuales se tiene establecida dicha facultad.
Además, el sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuenta con unos fondos destinados a cubrir los eventos en los cuales los servicios no se encuentran incluidos en el Manual Único de Medicamentos, aspecto sobre el que la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: «La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38.
Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.
Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas».
(Los resaltados fuera de texto). De manera que, no es procedente acceder a la pretensión del recurrente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo emitido el 14 de agosto de 2017, en el sentido de indicar que la activación en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional de CRISTHIAM ALEXÁNDER CABALLERO DUARTE se limitará a que se le presten los servicios de salud que requiera el demandante por las especialidades de otorrinolaringología y neurología, hasta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía resuelva el recurso presentado por el accionante contra la Junta Médico Laboral n°. 3509 del 26 de abril de 2016. 2°.
CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada. 3°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 31 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 3 y ss cuaderno Corte. � Folio 7 y ss ibídem. � Acta Junta Médico Laboral No. 3509, obrante a folio 8 y ss del cuaderno Corte. � Folio 6 de la actuación. �http://aplicaciones.adres.gov.co/BDUA_Internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=xm9DpeW5sOoQNhk/IdzuTg= � En la sentencia CC T-540/02. 1 16