Radicación tutela n°. 94261 Luis Manuel Fernández Arzuaga PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16660-2017 Radicación n°. 94261 Acta 338 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por LUIS MANUEL FERNÁNDEZ ARZUAGA, contra el fallo proferido el 15 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA – AGENCIA PÚBLICA DE EMPLEO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Refirió el demandante que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, expidió la resolución n°. 0716 del 4 de mayo de 2017, mediante la cual, adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la entidad y se establecen los lineamientos para la convocatoria para la provisión de empleos.

Adujo que el 7 de junio siguiente, se presentó en las oficinas de la Agencia Pública de Empleo a consultar por qué no le fue posible postularse al cargo de instructor 01-20 en el programa Sennova, pues cumplía los requisitos para ello, oportunidad en la que los servidores de la entidad verificaron su situación y lo incluyeron entre los aspirantes.

Manifestó que presentó la prueba de conocimientos, en la que obtuvo una calificación de 58.75/100 y el primer lugar entre los seis aspirantes al cargo. Agregó que el 10 de julio de 2017, la Agencia en mención, publicó los resultados de los aspirantes clasificados que continuarían en el proceso de selección y en el que aparece como «no cumple» con la experiencia solicitada en la convocatoria.

Contra dicha determinación presentó reclamación, en razón a que laboró en la Red Tecnoparque Sena Colombia Nodo Valledupar y fue vinculado al grupo de investigación Invecomm y participó en el Latin American Opctics and Photonics Conference, en la que presentó el artículo «Embedded Pupil Tracking System», el cual fue aceptado por el comité de evaluación del programa y se podía verificar vía internet.

Señaló que el 14 de julio siguiente, la Secretaría General del Sena le comunicó que verificada la información registrada y los documentos aportados en la plataforma de la Agencia Pública de Empleo, no cumplía con el tiempo de experiencia relacionada. En este contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso y en consecuencia, que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje – Agencia Pública de Empleo que suspenda el proceso de selección y el nombramiento y se le reconozca el derecho obtenido al haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de instructor 01-20 del programa Sennova, pretensión que igualmente invocó como medida provisional.

FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 1° de agosto de 2017, el A quo negó la medida provisional invocada. 2. En fallo del 15 de agosto del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo solicitado, al considerar que el actor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y solicitar lo que pretende por vía de tutela, actuación en la que puede pedir el decreto de medidas cautelares, a lo que se suma que no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por LUIS MANUEL FERNÁNDEZ ARZUAGA, quien indicó que aunque cuenta con otro mecanismo de defensa, acudió a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable como lo es, su no nombramiento en el cargo al que aspiró y reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 1. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

El artículo 86 de la Constitución Política, establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 2.

De la subsidiariedad de la tutela. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).

En ese sentido, ha sostenido de manera pacífica esta Sala de Tutelas, que para casos como el que concita la atención de la Sala, cuando se controvierte un concurso de méritos para ingresar a la carrera administrativa o judicial, la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional, siendo procedente entonces la vía de amparo, pero no en razón a que se controvierta el contenido de los Acuerdos que regulan cada convocatoria, sino la interpretación que de tales actos han hecho las autoridades involucradas al aplicarlos a cada asunto concreto (Al respecto, ver CSJ STP16437 – 2014, CSJ STP17167 – 2014, entre otras).

Así las cosas y como se ha expuesto de manera pacífica, la tutela es la vía judicial idónea para solucionar el problema jurídico planteado por el accionante LUIS MANUEL FERNÁNDEZ ARZUAGA, contrario a lo expuesto por la primera instancia. 3. Análisis del Caso Concreto. En el presente evento se tiene que, LUIS MANUEL FERNÁNDEZ ARZUAGA se postuló para el cargo temporal en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA de instructor 1-20 del programa Sennova en el Centro de Operaciones y Mantenimiento Minero de la Regional Cesar.

De acuerdo con la convocatoria pública fase III, publicada por la entidad demandada, los requisitos para dicho cargo eran: Estudio: Pregrado en ingeniería de sistemas, ingeniería electrónica, ingeniería industrial, ingeniería agroindustrial, ingeniería ambiental, ingeniería mecánica, ingeniería química, ingeniería eléctrica, ingeniería biomédica, ingeniería de minas.

Certificación: Certificación de horas de dedicación y pertenencia a grupo de investigación. Producción Académica (Artículos Académicos o científicos en revista o Libro) con referencia ISBN, ISSN o DOI verificable. Experiencia: 48 meses de experiencia relacionada como se indica en el Manual Específico de empleos temporales. Resolución 716 de 2017, Manual de funciones para los empleos temporales, dispone: Cuarenta y ocho (48) meses de experiencia relacionada, de los cuales veinticuatro (24) meses deben estar relacionados con la participación en grupos de investigación registrados en Colciencias y en la gestión de semilleros de investigación desarrollando proyectos en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA y en labores de Formación Profesional.

Adicional a la(s) certificación(es) que debe presentar para evidenciar el requisito del párrafo anterior, el aspirante debe acreditar una certificación en Producción Académica (Artículos académicos o científicos en Revista o Libro) con referencia ISBN, ISSN o DOI verificable. Dichos documentos, debían ser aportados al momento de la postulación ante la Agencia Pública de Empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Con el objeto de acreditar dichas exigencias, el hoy accionante allegó al momento de la inscripción el diploma como ingeniero electrónico de la Escuela Colombiana de Ingeniería Julio Garavito. Además, presentó certificación del SENA – SENNOVA en la que se indica que hizo parte del grupo de investigación Invecomm con 4 horas mensuales de dedicación en procesos de investigación de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2016.

Así mismo, allegó una certificación de la Conferencia Latinoamericana de Óptica y Fotónica 2016 – latinoamerican optics and photonics conference y un certificado de presentación del documento « Embedded pupil tracking system». Ahora, al momento de revisar la hoja de vida de los aspirantes que obtuvieron los tres (3) primeros puntajes en la prueba escrita, entre los que se encuentra el hoy demandante, el Servicio Nacional de Aprendizaje determinó que LUIS MANUEL FERNÁNDEZ ARZUAGA no cumplía con los requisitos señalados para el empleo al cual se postuló. Inconforme con dicha determinación, FERNÁNDEZ ARZUAGA presentó reclamación, la cual fue resuelta mediante comunicación del 14 de julio de 2017, en la que la Secretaría General del Sena le informó que se confirmaba el resultado del análisis de la hoja de vida, por cuanto no cumplía con el tiempo de experiencia relacionada.

Además, se le indicó: Respecto a la certificación de horas de dedicación y pertenencia a uno de los grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS y en la gestión de semilleros de investigación desarrollando proyectos en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA y en labores de formación profesional, la certificación INVECOM no cumple con estos requisitos.

Por otra parte, acredita una certificación en Producción Académica reglamentada, (Artículos académicos o científicos en Revista o Libro) con referencia ISBN, ISSN, o DOI, toda vez que la presentada corresponde a un poster. Finalmente, debemos aclarar que los documentos que allega por este medio, no es procedente tenerlos en cuenta, debido a que se presentan de forma extemporánea.

Adicionalmente, en respuesta a la demanda de tutela, la entidad accionada señaló que si bien el accionante perteneció al grupo de investigación Invecomm, en la convocatoria claramente se establecía que la vinculación debía ser actual y FERNÁNDEZ ARZUAGA estuvo vinculado hasta el 30 de diciembre de 2016. Además, de los 48 meses de experiencia que se requería para el cargo, 24 debían estar relacionados con grupos de investigación, los cuales no cumplió el demandante, pues de acuerdo con la certificación allegada sobre el particular, la labor de investigador la realizó por 4 horas mensuales, las cuales suman un total de 144 horas, que equivalían a 3.2 semanas, con lo que tampoco se cumplía el requisito de experiencia. Así mismo, refirió que revisadas las certificaciones laborales, el actor acumuló 31 meses y 19 días de experiencia relacionada, de manera que no cumplía con el requisito de los 48 meses.

Igualmente, indicó que el presupuesto de certificación en producción académica tampoco lo cumplió el demandante, toda vez que al momento de la inscripción no señaló el ISBN con el que se publicó el artículo “embedded pupil tracking system”, por lo que tampoco cumplió con el aludido requisito. Con tal panorama, advierte la Sala que frente a la revisión de la hoja de vida del actor, no se presenta ninguna irregularidad, ni indebida interpretación respecto de los términos de la convocatoria, pues claramente se indicó que el aspirante debía presentar certificación de dedicación y pertenencia a un grupo de investigación, tener 48 meses de experiencia relacionada, de los cuales 24 meses debían estar relacionados con la participación en grupos de investigación y acreditar la publicación de un artículo académico o científico en revista o libro con referencia ISBN, ISSN o DOI verificable.

De manera que, al no cumplir FERNÁNDEZ ARZUAGA con los requisitos antes mencionados no le era exigible al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, que permitiera al demandante continuar en el proceso de selección. Obrar en forma diferente sería ir en contravía de las reglas establecidas en la convocatoria pública, norma reguladora del proceso de selección cuyos parámetros fueron aceptados por el demandante al momento de la inscripción. Finalmente, no se acredita una situación de perjuicio irremediable que avale la procedencia del amparo, instituto que exige demostrar «…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela», pues si bien no desconoce la Sala la condición personal del actor, que aspiraba a un cargo temporal en el Sena, ello no implica que se deba conceder el amparo solicitado, máxime que se reitera, no cumplió con los requisitos exigidos para el cargo ofertado.

Es preciso aclarar que fue el incumplimiento del demandante a los requisitos de la convocatoria, lo que determinó que fuera excluido del concurso, situación que se aprecia perfectamente razonable con los términos del concurso descartándose así, del contenido del expediente, alguna lesión de las garantías que le son inherentes. Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el fallo de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 46 del cuaderno de primera instancia. � Decisión obrante a folio 69 y ss ibídem. � Folios 88 – 89 ibídem. � Folio 57 del cuaderno de primera instancia. � Folio 58 y ss ibídem. � Folio 23 cuaderno de primera instancia. � Folio 30 del cuaderno de primera instancia. � Folio 52 y ss ibídem. � CC T-976/10. 1 16