Rad. 101392 Gustavo Adolfo Torres JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16643-2018 Radicación n.° 101392 (Aprobación Acta No. 392) Bogotá. D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala la impugnación interpuesta por GUSTAVO ADOLFO TORRES CAICEDO, contra el fallo proferido el 2 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual tuteló el derecho al debido proceso administrativo en su manifestación del derecho de petición del actor, supuestamente vulnerado por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, la Fiscalía Treinta y Tres Especializada y el INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: 1º Refiere en su demanda Gustavo Adolfo Torres Caicedo que es agente de la Policía Nacional y que fue privado de la libertad en el mes de febrero último en la ciudad de Bogotá, siendo recluido en un establecimiento carcelario de la ciudad de Cúcuta; el proceso que se le sigue está siendo adelantado por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín, cuya titular ha realizado varias audiencias en forma virtual, pero en dos de las cuales no fue posible que lo escucharan por problemas técnicos.

Concretamente se queja de no haberse entrevistado personalmente con su abogado entre el 15 de febrero y el 4 de septiembre de este año y de tener que atender su defensa desde la ciudad de Cúcuta, pese a que se considera inocente de los cargos que le fueron formulados; lo mismo que no haber podido recibir ninguna visita de sus familiares en el tiempo que lleva privado de la libertad.

Refiere que en la última audiencia virtual realizada el 31 de agosto pasado puso de presente a la funcionaria de conocimiento esta situación y le planteó la necesidad de ser trasladado a un centro de reclusión de Medellín para poder ejercer su derecho a la defensa, petición coadyuvada por la representante de la Fiscalía, pero la juez, pese a considerar acertado el traslado, le ordenó al defensor de oficio que le fuera designado que realizara el trámite pertinente, como si este tuviera “poder jurisdiccional para hacerlo”.

En su pretensión que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, a la dignidad humana, a entrevistarse personalmente con su abogado y a tener acercamiento familiar, para que se ordene a las accionadas que se proceda a su traslado a un establecimiento especial carcelario de Medellín[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno 1. Fl.81] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, tuteló el derecho al debido proceso administrativo del accionante, en consecuencia, ordenó al Juzgado Quince Penal del Circuito de esa ciudad que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, resolviera la solicitud de traslado.

Respecto de las otras pretensiones, indicó que no existe vulneración a los derechos fundamentales al haber constatado i) que lo asiste un defensor público quien ha desplegado las gestiones necesarias para satisfacer el derecho de defensa del accionante, tales como, petición al juez de control de garantías para lograr su traslado, envío del escrito de acusación y de los elementos materiales probatorios al procesado a través de sus familiares, ha explicado las opciones procesales y la manera de estructurar su defensa; ii) la separación de su núcleo familiar es una consecuencia de la privación de la libertad; iii) es inviable ordenar el traslado del interno porque « lo cierto es que en este caso no puede intervenir el juez de tutela para ordenar el traslado inmediato del accionante a un centro de reclusión especial en esta ciudad, menos cuando en este momento no se cuenta con información sobre disponibilidad de cupo y cuando, además el INPEC y el Director de ese centro no han recibido una petición especial en ese sentido» [footnoteRef:2]. [2: Ibídem.

Fls.82-84] LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó el fallo. Considera que en su caso se cumplen los supuestos legales para ser trasladado a un establecimiento penitenciario donde pueda ejercer ampliamente su derecho a la defensa logrando entrevistarse personalmente –puesto que lo hace telefónicamente- con su apoderado, rodeado de todas las garantías al debido proceso.

Se duele de la asesoría que le ha ofrecido el abogado asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública « si bien he podido hablar con él vía telefónica, no he podido entrar en detalle sobre mi situación jurídica para el poder plantear la estrategia de defensa a mi favor, y a quien tan solo le he manifestado mi inocencia respecto de los hechos y del delito que se me imputa, y quien no obstante, se limitó a decirme que hiciera un preacuerdo para resolver las cosas de manera rápida, y que por tanto, me resignara a recibir a una (sic) sentencia condenatoria, cuando no he cometido ningún hecho delictivo».

Afirma que el defensor debe escucharlo y conocer su versión de los hechos, así como las probanzas con las que puede demostrar su inocencia. Respecto a la separación de su núcleo familiar, da a conocer que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de traslado de sus familiares quienes residen en el Municipio de Turbo – Antioquia; razones que le llevan a protestar contra la decisión del a quo, pues se quedó “ corto” en la orden emitida, ya que debió disponer el traslado de forma directa[footnoteRef:3]. [3: Fls.59-61] Aportó copia de la providencia proferida el 5 de octubre de 2018 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín que resuelve la solicitud de traslado del procesado Torres Caicedo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho. 2.

La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006] Tan exigente es, que la acción de tutela contra providencias judiciales, requiere: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibidem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta» -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. En la impugnación, el accionante manifiesta que no ha cesado la vulneración de sus garantías fundamentales, pues la protección a su derecho fundamental al debido proceso no surtió el efecto del traslado de establecimiento carcelario pretendido, para satisfacer los derechos a la defensa y a la unidad familiar. 2.

Pues bien, del análisis del expediente se observa que el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín, profirió el auto interlocutorio No. 111 del 5 de octubre de los corrientes, decisión con la cual cumplió la orden dada por el juez constitucional y resolvió de fondo la solicitud de traslado elevada por el procesado Torres Caicedo, en el proveído consignó los siguientes argumentos: « (…) en audiencia virtual realizada el 31 de agosto del presente año, el señor TORRS CAICEDO, solicitó fuera trasladado para una cárcel de esta ciudad para estar cerca de su defensor y de su familia, ante la solicitud elevada por el imputado la fiscalía 33 especializada dejó constancia que ya había solicitado la asignación de un defensor en la ciudad de Cúcuta, pero que aún no tenía respuesta a la misma, razón por la cual la titular del Despacho en su momento consideró que no se le estaba vulnerando derecho fundamental alguno al imputado, pues éste manifestó que había tenido comunicación telefónica con el doctor Holderin su defensor asignado por la Defensoría Pública de esta ciudad, no obstante en cumplimiento a lo ordenado en fallo por el Honorable Tribunal Superior de Medellín en punto a resolver su solicitud de traslado, entraremos a analizar si se dan las causales para el mismo o no conforme a la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 53 de la Ley 65 de 1993 (…).

Considera este funcionario que al ser taxativas las causales de transferencia, obra la discrecionalidad en la autoridad encargada de autorizarlo y en este orden de ideas, el no traslado del interno a otro centro penitenciario no amenaza ni viola derecho fundamental alguno, puesto que no cumple los requisitos para ello (…). Es de resaltar, lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sede de tutela, en donde indicó que las circunstancias propias de la reclusión conlleva la limitación de ciertos derechos, entre los cuales obviamente se encuentra el poder estar cerca de su familia, pues su condición particular de recluso, ya sus derechos se ven limitados en el ejercicio, sentencia T 129/1996»[footnoteRef:6]. [6: Cuaderno 1.

Fls. 119-120] Salta a la vista que la autoridad accionada dio respuesta a la solicitud del actor. Explicó que su petición fue denegada, al no configurarse cualquiera de las causales de procedencia de los traslados; acto seguido, anunció que contra la decisión podría interponerse el recurso de reposición, disenso que al parecer no fue propuesto por el impugnante.

Así las cosas, la Sala concluye que la protección del derecho fundamental amparado por el a quo y la orden que en su momento debía proferirse para tal fin, recaen sobre la solicitud ya resuelta. En efecto, la accionada contestó de forma coherente con lo pedido y expuso de manera razonable los motivos por los cuales no era posible conceder el traslado deprecado. 3.

Ahora, el actor considera que cumple con los presupuestos legales para obtener su traslado al Establecimiento Penitenciario de Medellín (Antioquia), donde se encuentra su defensor y su familia, en tanto solo así se superaría la violación del derecho de defensa. Pues bien, aparte de que dicha situación ya fue resuelta por las autoridades competentes, lo que descarta la intervención del juez constitucional en virtud del principio de subsidiariedad; no se encuentra una situación de la que pueda derivarse una afectación de derechos fundamentales, que justifique la procedencia del amparo. 3.1.

El derecho de defensa es uno de los pilares del debido proceso que conlleva la posibilidad de ser juzgado por el juez natural, con observancia del principio de legalidad, presentar y controvertir las pruebas, contar con la segunda instancia y la publicidad de los actos y las decisiones, garantías que no pueden ser desconocidas en el curso del proceso penal.

De ahí que, sea menester ocuparse de revisar los elementos aportados al plenario para concluir si existe la violación denunciada por el actor al derecho de defensa. El abogado que abandera la defensa del accionante dio a conocer que: a. Se comunicó telefónicamente con su prohijado. b. Le envió el escrito de acusación y los elementos con vocación de prueba incriminatorios. c. Advirtió a su defendido que debía estudiar y analizar los rudimentos para focalizar la estrategia de defensa, ya fuera aceptación de los cargos, preacuerdo o afrontar el juicio oral. d. Que en caso de preacordar « debía pagar el incremento presuntamente obtenido por el ilícito». e. Le indicó que gestionaría con la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Cúcuta para la asignación de un abogado en aquella municipalidad pero « la doctora Dora Nanclares me indicó que mientras el proceso estuviera radicado en Medellín, no se podía asignarle un abogado en Cúcuta». f. En la audiencia virtual llevada a cabo el 31 de agosto de 2018, su defendido le manifestó al juez del conocimiento que no aceptaría que su defensa técnica lo asistiera desde la ciudad de Medellín, respondiéndosele por parte del actual apoderado, que intentaría el traslado de Establecimiento Carcelario, para lo cual solicitó audiencia preliminar ante un juez de garantías estando programada para el día 26 de septiembre de 2018, petición que fue negada por el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia.

Ahora bien, también consta en la foliatura que, i) la Fiscalía Treinta y Tres Especializada Contra Organizaciones Criminales de Medellín, el 9 de julio de 2018, ofició a la Defensoría del Pueblo solicitó la asignación de apoderado judicial en favor de Torres Caicedo para que asumiera su defensa desde la audiencia de formulación de acusación; ii) el accionante estuvo asistido en las audiencias preliminares por el abogado de confianza Giovanny Montanguth Villamizar, quien no se opuso al lugar de reclusión; iii) el Fiscal del caso el 29 de agosto del presente año, solicitó la asignación de un defensor público en la ciudad de Cúcuta; iv) el actor no ha deprecado el traslado al INPEC.

De lo probado, es fácil colegir que no se ha conculcado el debido proceso y el derecho de defensa de TORRES CAICEDO, pues ha contado con el acompañamiento permanente de la defensa técnica que con los actos antes relacionados, permite colegir que ha cumplido con el rol encomendado. Ahora bien, el derecho a la defensa ha sido definido por la Corte Constitucional en varias sentencias, trayéndose a colación la T-018 de 2017 que explica: « 4.2.

La jurisprudencia constitucional define el derecho a la defensa como la “oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga ”. 4.3.

La asistencia técnica puede ser ejercida por un abogado de confianza o por uno asignado por el Estado. El derecho de postulación es el “que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa propia o como apoderado de otra persona”. Ahora bien, “no se trata de disminuir la capacidad para comparecer en proceso, sino de reglamentar su ejercicio en defensa de los mismos interesados y de la profesión de abogado que, por su contenido social merece protección”. 4.3.1.

De esta manera la defensa técnica se materializa mediante actos de contradicción, notificación, impugnación, solicitud probatoria y alegación, ésta puede ser ejercida de acuerdo con las circunstancias y los diferentes elementos probatorios recaudados, pudiendo ser practicada con tácticas diversas, lo que le permite a los sujetos procesales ser oídos y hacer valer sus argumentos y pruebas en el curso de un proceso que los afecte, y mediante ese ejercicio “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”. 4.4.

La jurisprudencia constitucional ha esbozado unos criterios a fin de determinar en qué casos se podría constituir la vulneración de los derechos fundamentales, por falta de defensa técnica, especialmente en materia penal:  “(i) que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada;

(ii) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado; (iii) que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en uno de los cuatro defectos anotados - sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental-; (iv) que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso”. 4.5. Ahora bien, “en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha de ser un profesional del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al título de abogado y, por consiguiente, tiene los conocimientos jurídicos suficientes para ejercer una defensa técnica, especializada y eficaz, en aras de garantizar al procesado su derecho de defensa”.

Sin embargo, si bien el derecho a una defensa técnica es manifestación del derecho de defensa, “aun cuando el imputado o condenado haya nombrado a un abogado de confianza o a un defensor público para asistirlo, éste se reserva el derecho de actuar en su favor dentro del expediente penal. Lo que significa que cualquier defensa de sus intereses sólo puede provenir de su apoderado o de sí mismo, y no necesariamente de su abogado defensor” Acorde con la jurisprudencia, el acusado ha sido oído en las audiencias adelantadas a esta fecha demostración de ello es la no aceptación de los cargos; ha ejercido los recursos contra las decisiones tomadas por los jueces naturales, tal y como se acreditó con el acta de las diligencias preliminares surtidas ante el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta.

Respecto a la defensa técnica, no se probó que existan las deficiencias enrostradas por Torres en la impugnación, se limitó a insistir que tiene que existir contacto personal con el defensor para considerar suplida su defensa, lo cual escapa a la realidad procesal que se refleja con las pruebas aportadas por los accionados y vinculados a este trámite. 3.2 Ahora bien, es cierto que la familia es un elemento importante para adelantar un proceso exitoso de resocialización. No obstante, en determinadas circunstancias su presencia permanente no es posible.

Es lo que ocurre en este caso, pues si bien el actor se encuentra recluido en una cárcel donde no reside su familia, la accionada invocó un argumento razonable para limitar el derecho que considera amenazado: no se configura ninguna de las causales enlistadas en el Código Penitenciario para que proceda el traslado reclamado. Así las cosas, es claro que el derecho a la unidad familiar, limitado en este caso, no ha sido desconocido por la entidad demandada.

Se trata de una restricción razonable en aras de procurar la protección de los derechos fundamentales del accionante, cuya calidad de vida y dignidad humana estarían aún más expuestas de acceder a su pretensión Entonces, al no evidenciarse arbitrariedad en la decisión de traslado y, por el contrario, considerar las razones proporcionadas y pertinentes, estima la Sala que no existe vulneración de derechos fundamentales en este asunto.

Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. Acotación final. El artículo 29 de Ley 65 de 1993 establece que «el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…), podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para condena», se refiere a la facultad discrecional del INPEC para trasladar a los reos, con base en en lo previsto en el artículo 73 ejusdem y en el parágrafo 2° del precepto 53 de la Ley 1709 de 2014, en atención a la licencia que ostenta para determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos, pues las decisiones sobre dicho tema deben estar fundadas en el conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del penado y de las condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios, teniendo en cuenta factores como i) la población carcelaria; ii) la disponibilidad física; iii) la infraestructura del sitio; y, iv) las condiciones de seguridad (CC T-435-2009 y CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, Rad. 88108), sin que se hubiere probado que intentó el traslado ante la autoridad administrativa INPEC, petición que de contera no encontró viable el juzgado de conocimiento y contra esa decisión no se interpuso los recursos, lo que descarta la intervención del juez constitucional en el presente asunto.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17