Tutela de 2ª instancia nº 128603 CUI: 11001020500020220149801 Luis María Rodríguez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP1664-2023 Radicación n° 128603 Acta 33. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Colpensiones y Protección S.A., contra el fallo proferido el 26 de octubre de 2022, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso de Luis María Rodríguez, presuntamente vulnerado por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal; trámite al cual se vinculó al Juzgado Primero Laboral de la misma municipalidad y a todos los intervinientes dentro del proceso ordinario laboral bajo el radicado No. 2019-00222.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del demandante y los informes de las partes, fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la forma como sigue: (…) El reclamante interpuso acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada al proferir la decisión de segunda instancia de fecha 12 de agosto de 2022, dentro del proceso ordinario laboral bajo el radicado 2019-00222.
Como fundamento de su petición, estipuló el accionante, que presentó demanda ordinaria laboral en contra de las AFP Porvenir S.A., Colpensiones y Protección S.A., con el objetivo de que judicialmente se declarara la ineficacia del traslado de régimen de pensión por falta de asesoría, trámite que correspondió por reparto en primera instancia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Yopal, bajo el radicado 2019-00222.
En igual sentido manifestó, que en el transcurso del citado proceso, Porvenir llamó en garantía a Seguros de Vida Alfa; así mismo afirmó, que antes de culminar el debate probatorio, el dispensador de primer grado, decidió suspender la audiencia a efecto de esclarecer su calidad, sea de afiliado o de pensionado, de conformidad a las consideraciones expuestas por las demandadas, por lo anterior ofició a la E.S.E. Hospital Regional de la Orinoquia, ordenó descargar el certificado RUAF y solicitó a Porvenir actualizar la relación histórica de movimientos y cotizaciones, incluyendo las cotizaciones después del mes de octubre de 2018, fecha en que supuestamente lo habían pensionado.
Consecutivamente indicó, que allegada las pruebas oficiosamente requeridas por parte del Despacho, la entidad pública certificó que a la fecha el reclamante es afiliado y realiza sus aportes a pensión, salud y riegos laborales, en el RUAF; además se certificó la calidad de no pensionado y la entidad Porvenir S.A., aseguró que sigue recibiendo cotizaciones por parte del demandante.
Fue así como adujo el peticionario, que surtido el trámite de rigor el Juzgado Primero Laboral de Yopal, a través de sentencia de primera instancia, declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, decisión que fue apelada por una de las demandadas. Aunado a lo anterior esbozó, que al conocer el trámite de alzada, la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, en proveído de fecha 12 agosto de 2022, decidió revocar la decisión, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar el órgano colegiado, que el tutelante se encontraba en una situación jurídica consolidada con la radicación de la solicitud de pensión, por lo que expresó que la colegiatura acusada, desconoció las pruebas recaudadas por el togado de primer grado y pasó por alto su calidad de trabajador oficial y cotizante al sistema, de acuerdo a la certificación expedida por el Hospital Regional.
Acorde con lo anterior, solicitó las siguientes pretensiones: “(..) PRIMERA: DECLARAR que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE YOPAL, vulneró mis derechos fundamentales al acceso a la justicia, seguridad jurídica y debido proceso, con ocasión a la expedición de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2022, dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 2019-222.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 12 de agosto de 2022, dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 2019-222. TERCERA: ORDENAR al accionado, que como consecuencia de lo anterior REVISE NUEVAMENTE la sentencia proferida 12 de agosto de 2022, dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 2019- 222 y profiera decisión aplicando en debida forma el precedente jurisprudencial aplicable al caso.” DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral concedió el amparo del derecho al debido proceso de Luis María Rodríguez, por cuanto la decisión emitida por el Tribunal incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, relativa al desconocimiento del precedente sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional.
Expuso que si bien el accionante no promovió el recurso extraordinario de casación contra la providencia cuestionada, lo que en principio supondría la insatisfacción del requisito de subsidiariedad, tal exigencia debía flexibilizarse en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esa Corte y a las garantías superiores del accionante.
Luego, indicó que ha sido reiterada la jurisprudencia en cuanto a qué se debe considerar como afiliado o pensionado dentro del sistema de la seguridad social, lo que, de acuerdo a lo avizorado en la contienda, mal se interpretó por parte de la autoridad enjuiciada, al no situar al actor como afiliado. Destacó el precedente que sobre es punto especifico se reiteró en CSJ SL1309-2021 respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente al status del solicitante, pues allí se enfatizó en que por mucho que la entidad hubiera reconocido la mesada pensional otorgada, no podría consolidarse el estatus de pensionado si el interesado no aceptó la liquidación efectuada por la AFP.
A su vez, se indicó que no podría entenderse como pensionado si el afiliado no suscribió el contrato de retiro programado, trámite que necesariamente debía efectuarse de manera previa para poder considerar la aceptación del demandante de la modalidad pensional, en tanto que es en ese documento contractual donde se dan a conocer y se acuerdan las cláusulas que regirán la pensión, como lo son los beneficios ofrecidos, los riesgos asumidos por el asegurado, las obligaciones de las partes, etc.
En esa medida, la inexistencia u omisión de haberse surtido o llevado a cabo dicho trámite preparatorio para obtener la prestación deprecada, conduce igualmente a sostener que el demandante no había adquirido la calidad de pensionado; es decir, este no tiene una situación jurídica consolidada, plenamente definida ni consumada que tuviese que retrotraerse (CSJ SL373-2021), de tal suerte que su status sin lugar a dudas sigue siendo el de un simple afiliado al sistema pensional.
Bajo esos parámetros, resaltó que el Tribunal desconoció las pruebas obrantes en el expediente, donde se establece, que aun cuenta con el status de afiliado o cotizante, pues dicha condición emerge de la certificación por parte de la E.S.E Hospital regional de la Orinoquia, donde consta su calidad actual de trabajador oficial, donde a la fecha se realizan sus aportes salud, riegos laboral y pensión, así mismo por lo determinado en la certificación de la RUAF y, no menos importante donde la AFP Porvenir S.A., demandada en el asunto aquí controvertido, estipuló la calidad actual de cotizante del aquí tutelante.
Superado lo anterior, manifestó que de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.» (Sentencia T-102 de 2014).
Lo anterior, toda vez que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión por parte del demandante, no lo hace merecedor del derecho a que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, más allá de que no se le brindo la asesoría legal, lo cual claramente supone el desconocimiento tanto en la jurisprudencia de esta Alta Corporación como la del Órgano de cierre constitucional.
En tal virtud, resolvió:
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 12 de agosto de 2022, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE YOPAL – SALA ÚNICA, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente. DE LA IMPUGNACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- indicó que el Tribunal Superior de Yopal contaba con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía estudiarse el caso en concreto, por lo tanto, actuó en el marco de su autonomía judicial.
Destacó que la tutela es improcedente en este caso particular, pues no puede convertirse en una tercera instancia judicial cuando al interior del proceso se debatió el asunto en respeto de las garantías de las partes. Consideró que no había reglas para el traslado de régimen, hasta el punto que hoy cualquier persona podría pedir que se efectué su traslado con la única justificación de no haber entendido las consecuentes y bien, esto podría ser predicable de aquellos que se trasladaron una vez se crearon los fondos privados con ciertos requisitos, sin embargo, no puede ser para quienes ya conocían el funcionamiento de las AFP’S y mucho menos para quienes lo hicieron, muchos años después de su creación, como ocurre en el presente caso.
Cuestionó que la Sala de Casación Laboral haya entendido que la carga de la prueba está en cabeza del fondo privado, pues ello contradice el presupuesto contenido en el Código General del Proceso, a la luz del cual es el demandante quien debe probar sus afirmaciones. Además, indicó que se desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela pues lo cierto es que no se evidencia solicitud radicada por parte del accionante, pendiente por resolver con respecto a solicitud de reconocimiento de pensión vejez, por lo tanto, esta entidad no está vulnerando derecho alguno en contra del accionante.
Así, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente el amparo. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., arguyó que, en primer lugar, la presente tutela es improcedente toda vez que el accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación frente a la decisión del Tribunal que ahora cuestiona.
Además, destacó que la autoridad judicial accionada no vulneró derecho fundamental del actor, en tanto, satisfizo los presupuestos para apartarse del precedente judicial, además de que cumplió con las cargas que se le imparten para no aplicar, cuando así lo considere necesario, el precedente vertical. Adicionalmente, manifestó que el demandante efectuó el traslado de manera libre, voluntaria e informada, pues sabía su futuro pensional y las diferencias entre el RAIS y el RPM, por la asesoría recibida y comprobada, según la firmada plasmada en el formulario de afiliación. Insistió en que no es aplicable el precedente jurisprudencial aludido, porque el interesado no se encuentra cobijado por el régimen de transición y, además la variación del monto de la pensión no constituye un vicio del consentimiento que genere su ineficacia, sino que, por el contrario, produce más cargas fiscales tanto para el gobierno como para los administrados.
Añadió que el término de prescripción inicia desde el momento que se suscribe el acto o contrato, y que, transcurrido los 4 años, el acto se convalida y la nulidad de que adoleciera desaparece y ya no podrá ser alegada por acción o excepción. Lo anterior de conformidad con lo establecido por el artículo 1750 del Código Civil. Por lo tanto, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral, ya que en el proceso ordinario laboral se obró de conformidad con la ley sin haber vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.
Finalmente adujo que, en el caso de confirmarse la sentencia impugnada y se condene a devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual del demandante a Colpensiones, únicamente será procedente la devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual más los rendimientos financieros generados con la buena gestión de Protección S.A., pero no es procedente que se ordene la devolución de lo que su representada descontó por comisión de administración, toda vez que se trata de sumas ya causadas durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual del demandante, descuentos realizados conforme a la ley y como contraprestación a una buena gestión de administración, como es legalmente permitido frente a cualquier entidad financiera.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Homologa de Casación Laboral.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, acertó o no al conceder el amparo solicitado por Luis María Rodríguez, al considerar que la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en la decisión de 12 de agosto de 2022, adoptada al interior del proceso ordinario laboral que el accionante instauró contra Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, por desconocimiento del precedente judicial emitido en casos similares, relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional.
Pues bien, sobre el particular, esta Sala de decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017, CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018).
Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad.
Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:1] y especiales[footnoteRef:2], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [1: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [2: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. ] En el caso objeto de debate, el accionante busca dejar sin efecto el fallo de 12 de agosto de 2022 dictado por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal que absolvió a las demandadas en el proceso laboral promovido por Luis María Rodríguez, dirigido a la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
La inconformidad del gestor radica, principalmente, en que la providencia fustigada no tomó de presente que su traslado entre regímenes estuvo antecedido por un vicio en el consentimiento, lo que profundizó un desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. Razones, por lo que cataloga al fallo como trasgresor de sus garantías constitucionales.
Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que Sala accionada emitió la sentencia que hoy se cuestiona, de espaldas a la línea del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral. En ese orden, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida.
Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. Respecto de los requisitos generales se tiene en el presente caso: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que, se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que, según el actor, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) El accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial, pues, aunque no promovió recurso de casación en contra de la determinación censurada esta Sala comparte los argumentos de primera instancia, en el sentido que, cuando se advierte la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela y el consecuente quebrantamiento de garantías fundamentales, es posible flexibilizar dicho presupuesto y dar cabida a la protección constitucional. iii) En cuanto al requisito de inmediatez, esta Sala de Decisión (CSJ STP14822-2019, 17 oct. 2019), en consonancia con el desarrollo jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, ha sido reiterativa en señalar que tratándose de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales cuyo origen sea el reconocimiento de obligaciones de carácter prestacional de tracto sucesivo como es el caso de pensiones, el requisito de inmediatez no es exigible dada la proyección en el tiempo de la posible vulneración o riesgo de amenaza. iv) De otra parte, el actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela.
Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. En torno a esa causal, para la Sala A-quo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal pasó por alto que en los eventos en que se argumenta la ineficacia de traslado por falta de asesoría de las administradoras de fondos de pensiones se debe analizar si dichas entidades cumplieron con el deber en comento, que entendió -erradamente- que el deber de información deviene del diligenciamiento del formulario de afiliación a la AFP y la nulidad del traslado de régimen solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a aquellos que tuviesen un derecho consolidado, situación en la que – a su juicio- no se encontraba Luis María Rodríguez.
Frente a lo último, es claro que, como se indicó en el precedente destacado por la primera instancia, CSJ SL1309-2021, no puede darse por consolidada una situación pensional ni, en consecuencia, entenderse como pensionado si el monto pensional está siendo objeto de debate, o si, como ocurrió en el caso, de la reunión de varios elementos probatorios se deriva que el actor aún contaba con la condición de afiliado.
Si ello es así, como en efecto lo es, al estar en estatus de afiliado el Tribunal desconoció totalmente el precedente que ha fijado la Sala de Casación Laboral cuando de definir la pretensión de ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se trata. Y, contrario a lo señalado por las recurrentes, la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, no fue resultado del ejercicio que en virtud del principio de autonomía judicial habilita la posibilidad de apartarse del precedente; sino que, se reitera, simplemente desechó la existencia de éste y creó su propia ruta en la definición del asunto.
La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».
El precedente fijado por la Sala de Casación Laboral frente al tema, está enmarcado principalmente en que, en relación con la afiliación: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias». ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo.
Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso: Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. También, en la misma providencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838 señaló que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.
Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto;
(iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. Luego, conforme lo ordenó la Sala de Casación Laboral, será bajo ese marco que la Sala Laboral del Tribunal Superior deberá definir el asunto. Siendo importante señalar que, no es posible en esta sede de tutela, como pretenden las impugnantes, hacer algún pronunciamiento en relación con si la línea fijada por la Sala de Casación Laboral es acertada, ni tampoco resolver temas específicos como la concurrencia de la prescripción o la procedencia de ordenar la devolución de los aportes más los rendimientos financieros; máxime cuando, al dejarse sin efecto la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal y ordenársele emitir una nueva, Colpensiones y Protección S.A. podrán debatir la decisión, en caso de que resulte contraria a sus pretensiones a través del recurso extraordinario de casación. Por las razones esgrimidas, y conforme con los razonamientos manifestados por la Sala homóloga Laboral que concedió el amparo, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García secretaria 11