Impugnación Rad. 101434 HENRY MARCIAL GALINDO GÓMEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16638-2018 Radicación No 101434 (Aprobado Acta No. 392) Bogotá D.C., ventisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por HENRY MARCIAL GALINDO GÓMEZ, contra el fallo proferido el 29 de agosto de 2018 por la Sala Laboral de esta Corporación, mediante el cual dispuso denegar la acción de tutela contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BARRANQUILLA y la ADMINISTTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Folios 35 a 36, cuaderno 2] El señor Henry Marcial Galindo Gómez activó el mecanismo de amparo constitucional con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna y mínimo vital, que considera vulnerados por el extremo accionado.

Los hechos narrados en el escrito de tutela correspondieron a los siguientes: 1) Que se encuentra afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones- (Colpensiones), entidad que fue renuente al reconocimiento de su pensión de vejez. 2) Que en contra de dicho ente de seguridad social adelantó proceso ordinario laboral en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el que resolvió de manera desfavorable sus pretensiones. 3) Que apeló esa decisión ante el Tribunal Superior de Barranquilla-Sala Laboral, y, en proveído del 19 de junio de 2018 confirmó la misma. 4) Que «en el fallo del tribunal le reconocen en la historia laboral en (sic) 629 semanas cotizadas para pensiones, pero no aceptan todo el tiempo que estuve TRABAJANDO EN LA EMPRESA industria José gerosa (sic) hijos, los ex empleadores no cancelaron los aportes a pensión, a pesar de que fue uno de los últimos empleados de esa empresa, ya que estuve trabajando hasta el día que se vendió el último producto de la empresa».

(Mayúsculas originales) 5) Que en la actualidad se encuentra afiliado al sisben como cabeza de familia por no poder trabajar. 6) Que por su avanzada edad vive del «rebusque”. 7) Que Colpensiones tiene la obligación de incluir en las historias laborales de sus afiliados los periodos de cotizaciones no pagados, o cancelados de manera extemporánea o que no han podido cobrarse por su falta de diligencia. Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna y mínimo vital, y en consecuencia: «se ordene a la administradora colombiana de pensiones Colpensiones reconocer, liquidar y cancelar la pensión por vejez desde la fecha en que caus[ó]» EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante decisión adoptada el 29 de agosto de 2018 denegó la acción de tutela al considerar que no se cumplió con el principio de subsidiariedad, toda vez que no se agotó el recurso extraordinario de casación, el cual era el instrumento idóneo para controvertir la decisión del juez colegiado, dado el monto de las pretensiones.

Adicionalmente señaló que la decisión censurada « no aparece caprichosa ni absurda, sino que esta se encuentra cimentada en la norma que regula el asunto, pues al advertir el juez colegiado que el promotor del juicio ordinario no atendió los requisitos para la prestación pensional deprecada, toda vez que no cotizó con el número de semanas requeridas para conservar el beneficio de la transición, ni satisfizo la totalidad de presupuestos contenidos en la Ley 100/93 modificada por la Ley 797 de 2003, negó la pensión de vejez pretendida, por manera que, el solo hecho de no compartirla puede considerarse como violatoria de las garantías superiores del actor » LA IMPUGNACIÓN El accionante presentó impugnación señalando que Colpensiones tiene la obligación de incluir en las historias laborales de sus afiliados todos los períodos de cotización y el no hacerlo constituye una trasgresión de sus obligaciones legales.

Así mismo, que esa entidad incumplió con el cobro de los aportes pensionales que le impone el artículo 24 de la ley 100 de 1993, debido a que no recaudó dos períodos que no fueron cancelados por su empleador y por esto, no puede negarse el reconocimiento de una prestación económica. Reitera que por lo anterior y al no reconocerle la pensión de vejez, se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. A propósito de la acción constitucional de tutela, el artículo 86 de la Carta Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

Dado que la acción de tutela está encaminada a censurar las providencias proferidas en el marco del proceso laboral promovido por el accionante para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, la Sala procederá a determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la accionante. e. Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida « …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta » (Textual). Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Análisis del caso concreto Descendiendo al caso, se evidencia que en relación con la censura del accionante, su solicitud de amparo efectivamente no cumple con el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, consistente en que « hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de la persona afectada».

Como bien lo señaló el Juez de tutela de primera instancia, el recurso extraordinario de casación con el que el accionante contaba dentro del proceso que promovió, era el mecanismo idóneo para que el juez natural del asunto se pronunciara sobre la viabilidad de reconocer su pensión especial de vejez; como el accionante no lo interpuso, y tampoco demostró que haya estado imposibilitado para hacerlo, no puede en sede de tutela pretender alegar en su favor su propia culpa.

En este sentido, es oportuno recordar que la subsidiariedad es un requisito de viabilidad del amparo, como lo reiteró la Corte Constitucional mediante la sentencia T-396 de 2014: Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

(Resaltado fuera del texto original). Con todo, si se hiciera abstracción de este requisito la Sala encuentra que contra la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso laboral promovido por el accionante, no se configura alguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRAQNUILLA profirió su decisión de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, por lo que se descarta que las decisiones censuradas sean abiertamente ilegales o violatorias de las garantías fundamentales del accionante, que serían los presupuestos para que el juez de tutela pueda intervenir.

La decisión desfavorable a los intereses del accionante es porque el Tribunal determinó que no cumple con los requisitos legales para acceder a la prestación económica pretendida. Sobre el particular, debe recordarse que la simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional o paralela.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de «ciertos y rigurosos» requisitos de procedibilidad que implican una mínima carga para quien reclama el amparo, no solo en su planteamiento sino también en su demostración y sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que cobija a la providencia cuestionada.

Por lo mencionado, se constata que el fallo acusado de vulnerar los derechos fundamentales de la accionante, dista de tener tal condición, pues se evidencia que se encuentra dentro del marco de los principios de libre apreciación probatoria y autonomía propios de la actividad judicial, por lo cual el fallo de tutela de primera instancia será confirmado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11