Proceso de Tutela Impugnación Radicación n.º 94376 Carlos Oliver Fonseca Cedeño PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP16638-2017 Radicación N.º 94376 Acta 338 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, en contra de la decisión proferida 31 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO 5º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, el JUZGADO 23 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, la FISCALÍA 38 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE ANTINARCÓTICOS y los demás intervinientes en el trámite penal que cursa contra el accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS En la actualidad, se adelanta proceso penal contra CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO y otros por la presunta comisión de los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir. El 22 de febrero del presente año se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá. En la vista de imputación, FONSECA CEDEÑO aceptó los cargos que le endilgó la Fiscalía. El proceso fue asignado al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. El 18 de julio siguiente, el despacho convocó audiencia de verificación de allanamiento a cargos, dentro de la cual su defensor pidió que se decretara la nulidad del trámite, y particularmente, la aceptación de responsabilidad, tras aducir la existencia de vicios en el consentimiento frente a la decisión adoptada por su representado.

El juez corrió traslado de la solicitud y luego decidió aprobar el allanamiento a cargos, señalando que no encontraba irregularidades en la manifestación elevada por FONSECA CEDEÑO. Además, negó la petición de llamar a rendir testimonio al abogado que asesoró en las audiencias preliminares al ahora accionante, luego de lo cual, el funcionario de instancia ordenó su inmediata privación de la libertad.

Acude ahora CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO a la extraordinaria vía de tutela y solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. Pide, en consecuencia, que se resuelva la nulidad formulada contra el acto de allanamiento a cargos y que se le ordene al juez demandado «que exprese su criterio- a favor o en contra-, pero que decida para, de ser el caso, entender los argumentos de su determinación y estudiar si es viable o no la impugnación de esa decisión»[footnoteRef:1]. [1: Folio 29, Cuaderno Tribunal ] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo invocado.

En sustento de su decisión, señaló que la actuación del despacho accionado no ha concluido, de manera que hasta que no exponga y sustente su criterio frente a la petición de nulidad formulada, no puede el juez de tutela anticiparse a proteger los derechos cuya presunta trasgresión se alega. Además, para el a quo, el accionado presentó razones jurídicas plausibles para actuar como lo hizo en el desarrollo de la audiencia, pues fundó su determinación de resolver la pretendida nulidad para el momento en que se adelante la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la sentencia CSJ SP1850 – 2014.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por FONSECA CEDEÑO, quien insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales en razón a que el funcionario de instancia, «en su afán de condenar», no emitió ningún pronunciamiento frente a la nulidad propuesta al inicio de la audiencia, y que sin resolverse tal solicitud, no puede interponer ningún recurso de ley, lo que le impide el acceso a la justicia, el derecho de contradicción y la doble instancia. En consecuencia, solicita se revoque el fallo de primera instancia y que se acceda a las pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [2: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el trámite donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar por esa vía el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 3. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. En efecto, CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO alega en esta sede que dentro del proceso que cursa en su contra por la presunta comisión de los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir, se vulneraron sus derechos fundamentales porque el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad le informó que resolvería la solicitud de nulidad formulada contra el acto de allanamiento a cargos, en la audiencia de individualización de pena y sentencia. No obstante, los reclamos en torno a la presunta afectación del debido proceso que le asiste al demandante dentro de ese asunto, deben ser formulados por el cauce ordinario del trámite penal que contra él se adelanta, como lo expuso el juez demandado, en la audiencia de verificación del allanamiento e incluso, interponiendo los recursos procedentes contra la sentencia – el de apelación y el extraordinario de casación –, en caso de que la misma sea condenatoria.

A través de tales vías es que debe discutir el demandante la alegada vulneración de sus derechos fundamentales, como acertadamente lo expuso el Tribunal a quo. Es que, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327, entre muchas otras).

Entonces, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el funcionario de amparo se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual el accionante tiene a su disposición, por el cauce ordinario, diversos medios de defensa aptos para garantizar la protección que se reclama en la residual y subsidiaria vía de tutela.

De lo expuesto se evidencia con claridad, que existen múltiples etapas dentro del proceso penal en las que puede debatir los temas traídos a la vía de tutela y lograr su definición, por los cauces ordinarios y a través de los jueces competentes para ello. Tampoco evidencia la Sala el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios para ello.

Entonces, al carecer la demanda del requisito de subsidiariedad en su ejercicio, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado, lo que hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10