CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 76883 A/. Daveiba Isabel Ávila Oliva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP16629-2014 Radicación n° 76883 Acta No. 421 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de DAVEIBA ISABEL AVILA OLIVA, respecto del fallo proferido el 8 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela invocada respecto de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena y la Dirección Administrativa y Financiera de Fiscalías de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad e igualdad, así como a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, familia y salud. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados así por el a quo: “Narra el apoderado de la accionante, que la señora DAVEIVA (sic) ISABEL AVILA OLIVARES, madre de una niña y un niño de 16 y 14 años respectivamente, casada, se desempeñaba como Fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos No. 4 de la Unidad Local de Cartagena. Estando en ejercicio de sus funciones, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Cartagena, mediante resolución 0249, cumplió el oficio No. 1463 de la Directora Seccional de Fiscalías, que ordena el traslado de la accionante a la Fiscalía Local No. 22 de la Unidad Local de Fiscalías de Turbaco.
La señora Daveiva (sic) Isabel Ávila Olivares, se desempeñó en ese cargo desde el 9 de marzo de 2009, hasta el día 10 de diciembre de 2013. Manifiesta, que teniendo en cuenta la resolución No. 2163 proveniente de la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Cartagena, en cumplimiento de la orden emitida por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, fue trasladada nuevamente, esta vez a la Fiscalía Local No. 16 de Providencias Islas, sin existir solicitud de traslado, no habiendo sido notificada en debida forma de la resolución de traslado, y por consiguiente siéndole imposible presentar recurso alguno, respecto de una decisión que considera injusta, ilegal y violatoria de los principios al debido proceso, legalidad, igualdad, entre otros.
Manifiesta, que su esposo el señor Álvaro Carvajal Hidalgo, fue retirado de la empresa en la que se encontraba laborando desde el año 2008, en razón a la limitación en flexión de ambas muñecas; por lo cual, la aquí accionante es madre cabeza de hogar y sostiene económicamente el mismo. Añade, que sus hijos están en depresión y han tenido bajas notas en sus respectivos colegios debido a la lejanía con su madre, además de los males que la aquejan a ella como depresión e insomnio, sumados a la falta de capacidad económica con la que cuenta, debido a la manutención que tiene que asumir tanto de ella en providencia, como de su familia en otra ciudad.
(..) Con base en los hechos comentados, el accionante (sic) pretende que sean amparados los derechos fundamentales de su representanta da y sus hijos, y así, se traslade de forma inmediata a la señora DAVEIVA (sic) ISABEL AVILA OLIVARES a una Fiscalía de la Unidad de Fiscalías Locales de la ciudad de Cartagena. Además, pide que se tomen todas las medidas necesarias que permitan la estabilidad integral de la accionante, manteniéndola lo más cercano que se pueda de su núcleo familiar.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Cartagena declaró improcedente el amparo deprecado, tras considerar: 1. Que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que para cuestionar el acto administrativo que dispuso su traslado, la accionante contó con la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le brindaba además la posibilidad de deprecar la suspensión provisional de los efectos de esa decisión. 2.
Tampoco se reúnen los presupuestos definidos por la jurisprudencia que excepcionalmente permiten controvertir una decisión de traslado por medio de la tutela. 2.1. Así, si bien la demandante ha padecido de quebrantos en su salud y sus hijos han evidenciado decaimiento en su rendimiento académico, frente a lo primero no se trata de afecciones graves que estén poniendo en riesgo la vida y en el lugar donde labora actualmente cuenta con posibilidades de acceder a servicios médicos de urgencia, mientras que respecto al segundo, no se acreditó que dicho fenómeno sea consecuencia de la separación con la libelista.
Con todo, se trata de situaciones que pueden manejarse a través de medios alternos de solución. 2.2. Los cambios que ha sufrido el núcleo familiar de la quejosa son propios de una circunstancia tal como el traslado, sin que los mismos tornen per se procedente la tutela ya que si así fuera, aquel no podría aplicarse nunca. 2.3. La decisión de que fue objeto la memorialista no fue intempestiva ni arbitraria, pues le fue debidamente comunicada al punto que en virtud de ello, deprecó la concesión de diez días para preparar todo lo relativo al traslado. 2.4.
Tampoco puede sostenerse que la vida e integridad de los hijos menores de la actora se encuentran en peligro, toda vez que su cuidado está en cabeza de su progenitor. 2.5. Finalmente, si bien el traslado le puede significar a la petente incurrir en mayores gastos, dicha situación puede ser conjurada mediante la ayuda y solidaridad de sus familiares
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad: 1. Sostuvo que su intención no es la de revivir términos fenecidos, pues es bien sabido que en contra de la decisión que dispone una transferencia no procede recurso alguno. Insiste en que la notificación de la misma no se practicó en debida forma, esto es, de manera personal. 2.
Hizo énfasis en que la tutela es procedente en consideración a los daños que el traslado ha producido en la salud de la actora ante la imposibilidad de obtener atención médica preventiva en Providencia Islas, y en su núcleo familiar, especialmente, a sus hijos menores de edad. Sostiene que el traslado de que fue objeto hacia un lugar inhóspito no fue debidamente sustentado y desconoció sus especiales condiciones. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que, la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o administrativas está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 4.
Bajo el anterior derrotero, en el caso concreto, se observa que equivocó la demandante la ruta para censurar el acto administrativo que dispuso su traslado de la Fiscalía Novena Local de Turbaco a la Fiscalía Dieciséis Local de Providencia Islas, cuando tuvo a su alcance un mecanismo de defensa idóneo para tal cometido que no era otro que acudir a la vía contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandarlo.
Por manera que, el descuido de la peticionaria en agotar los instrumentos judiciales a su alcance, no puede servir de excusa para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual concurrir ante su molestia con la determinación que le concierne, y con mirar a subsanar la inacción que en su momento evidenció. 5.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha referido la posibilidad de que el empleador pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan. En el sector público especialmente, existen entidades que en razón de las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). 5.1.
Y si bien dicha facultad discrecional es amplia, se encuentra sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria; verbigracia, no puede ejercerse en perjuicio de las condiciones laborales del servidor. De ahí que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado es la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según lo ya expuesto, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que tal acto es ostensiblemente arbitrario (sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998). 5.2.
Así, los presupuestos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que disponen traslados, son los siguientes: “(i) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Solamente en estos eventos es factible la intervención del juez constitucional; lo contrario implica una flagrante intromisión en las competencias del juez administrativo. Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección tutelar, ya que no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo. 6.
En el asunto sub examine, comparte la Sala la conclusión del a quo en el sentido que dichas exigencias no se encuentran reunidas. 6.1. En efecto, si bien la accionante acreditó haber padecido de afecciones en su salud, como estados depresivos y más concretamente, anormalidades celulares epiteliales, no se tiene evidencia de que se encuentre siguiendo un tratamiento para su manejo, o que para el mismo las instalaciones de salud de Providencia Islas resulten insuficientes, lugar en el cual valga decir, se encuentran garantizados los servicios de urgencias que llegare a necesitar. 6.2.
Tampoco se cuenta con elementos indicativos de que el estado de salud de sus menores hijos se halla comprometido debido a su situacion laboral actual, pues para sustentar ello la actora allegó reportes académicos que dan cuenta de un decaimiento en algunas asignaturas, mas sin embargo, se desconoce el rendimiento escolar previo de aquellos, de modo tal que pudiera atribuirse dicha situacion al alejamiento de su progenitora.
Sumado a ello, la quejosa refirió que presentan bajo estado anímico y desmotivación, de lo cual tampoco se tiene certeza que obedezca a ello y que con todo, se trataría de situaciones que no revisten una gravedad que haga temer por la vida e integridad de los descendientes de la actora, que deben ser manejadas por otros conductos. En otras palabras y como acertadamente lo señaló el Tribunal, el traslado laboral de la accionante necesariamente supone cambios en la dinámica familiar, pero no se advierte que los mismos se constituyan en una situacion perversa que amerite la intervención del juez de tutela para su superación, pues mal podría sostenerse que dicha situacion ha ocasionado la ruptura del núcleo familiar, si en cuenta se tiene que su cónyuge, pese a presentar limitaciones en la flexión de las muñecas derivadas de su antiguo trabajo, puede velar por el bienestar de los menores. 6.3.
El factor económico tampoco persuade como argumento de procedencia del mecanismo constitucional, pues aun aceptando que la sostenibilidad de la familia dependa exclusivamente de la libelista, los mayores gastos en que deba incurrir con ocasión del traslado no permiten dar por hecho que se encuentren atravesando por una apremiante y urgente situacion, máxime que pese a su problema de salud, el compañero de aquélla bien podría ejercer una actividad que se traduzca en un ingreso adicional, sin contar con la colaboración que sus familiares más inmediatos podrían y deben brindarles dentro de un marco de solidaridad de llegar a ser necesario. 7.
En síntesis, no observa la Sala que el traslado de la demandante haya sido arbitrario o intempestivo, contrario sensu, obedeció a consideraciones relacionadas con las necesidades del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad que para el cumplimiento de sus funciones dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones, a lo cual no era ajena aquélla.
Dicha comunicación le fue puesta en conocimiento en su momento a la actora, y prueba de ello es la solicitud que elevó para que se le concedieran 10 días a fin de realizar diligencias propias de la modificación laboral. Así, ninguna trascendencia tiene la irregularidad que pretende estructurar la parte actora a partir del hecho que la decisión le fue comunicada por correo electrónico y no de manera personal, pues lo cierto es que la quejosa supo de la misma y ello le dio la oportunidad de concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que lo hubiere hecho. 8.
Por lo anterior, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo invocado, desconociendo la demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo preferente, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional y tampoco se avizora una vulneración a sus derechos fundamentales que permita su procedencia. Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-264 de 2005 1