Tutela de 2ª instancia nº 101866 Omar David García Sarmiento LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP16623-2018 Radicación n° 101866 Acta 408. Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, frente al fallo proferido el pasado 17 de octubre, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el titular de la Fiscalía Primera Delegada ante la referida Colegiatura, en una investigación tramitada bajo la égida de la Ley 906 de 2004.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo y las pretensiones del demandante, fueron reseñados por el A quo constitucional de la forma como sigue: El señor Omar David García Sarmiento expuso que en noviembre de 2017 presentó una denuncia contra el Fiscal Diecinueve Seccional de la ciudad y el pasado 31 de junio fue archivada por el Fiscal Primero Delegado ante el H. Tribunal Superior de Bucaramanga, hecho comunicado por oficio Nº 0208 del siguiente 9 de julio, emitido dentro del asunto nº 680016008828201702771, aunque no le informaron la motivación de la orden, ni se la han remitido, datos que requiere para ejercitar sus derechos como víctima; entonces, como esa situación se ha venido presentando reiteradamente, solicitó disponer que le entregaran copia completa de la aludida orden de archivo y se abstuvieran de seguir incurriendo en ese obrar de no suministrar oportunamente la motivación de tales decisiones.

III. DEL FALLO RECURRIDO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia del 17 de octubre de 2018, negó el amparo invocado, por cuanto el Fiscal accionado «le informó que ordenó el archivo del caso por “atipicidad de la conducta”», circunstancia por la cual no puede aducir el interesado que desconoce la motivación. 2.

Añadió que si el libelista desea saber los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a dicha conclusión, debía presentar una solicitud en tal sentido, a efectos que el delegado del ente instructor emitiera copia de la mencionada determinación, «lo que tiene real asidero porque en el presente trámite no se acreditó a cabalidad que el demandante previamente hiciera ese requerimiento a la autoridad demandada». 3.

Finalmente, explicó el A quo constitucional que GARCÍA SARMIENTO no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto puede requerir directamente el desarchivo ante el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, con válida justificación o, de ser necesario, acudir ante el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, para «controvertir esa orden y/o procurar el desarchivo de surgir nuevas evidencias que tornen típico y, si es del caso, delictivo lo denunciado, conforme se le indicó al final del referido oficio 0208».

IV. DE LA IMPUGNACIÓN 1. Fue presentada por el demandante, quien esgrimió que no es suficiente la comunicación del archivo de la investigación, pues se requiere la entrega del contenido de dicha orden, sin necesidad de petición alguna, para que sea garantizado su derecho fundamental al debido proceso. 2. También expuso que «en ningún párrafo o Renglón solicitó esto de ordenar el desarchivo», pues «es ilógico no si no se me ha entregado la orden de archivo como (sic) púedo (sic) solicitar audiencia de desarchivo», por cuanto «se supone que eso es lo que requiero tanto para el desarchivo como para tomar las acciones penales y disciplinarias en contra del fiscal asignado».

V. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

El problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía Primera Delegada ante la referida Corporación, lesiona o amenaza los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, en atención a que sólo le comunicó la orden de archivo de la investigación rotulada con el nº 680016008828201702771, en la cual funge como víctima; pero no le suministró copia de la misma, lo cual le ha impedido enterarse de su motivación y contenido. 3.

Para definir la situación planteada por el interesado, necesario es recordar que el artículo 169 de la Ley 906 de 2004, establece que los actos dispositivos dentro de un asunto penal sean informados a los intervinientes, mediante las notificaciones, que deben hacerse, por regla general, en estrados, y, excepcionalmente, a través de comunicación escrita, correo certificado, facsímil, correo electrónico o los medios idóneos que las partes hayan indicado. 4.

Lo anterior, en aras de efectivizar las principales garantías reconocidas a quien hace uso del derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, el cual se refleja en la potestad que tiene de acudir ante los tribunales competentes, independientes e imparciales, a efectos de dirimir sus conflictos y, en ese sentido, obtener una pronta resolución a sus pretensiones o inconformidades, tal como lo reconocen la Constitución Política (artículos 29 y 228) y el Bloque de Constitucionalidad (preceptos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). 5.

Sobre este tópico, debe manifestarse que las notificaciones cumplen el papel de brindarle a los sujetos procesales la oportunidad de contradecir las determinaciones que los afecten y, para ello, la ley estableció varios sistemas de comunicación alternativos, entre ellos, cuando las decisiones son adoptadas por fuera de estrados. 6. Conforme lo ha sostenido esta Corporación (CSJ STP, 27 Ago. 2013, Rad. 68490, reiterado en CSJ STP, 23 Oct.

Rad. 93247) y la Corte Constitucional (C-1154-2005), que la decisión de archivo de una investigación afecta de manera directa a las víctimas, razón por la cual dicha determinación debe ser comunicada a las personas que consideran ostentar esa condición, con el propósito que ejerzan sus derechos. 7. Pues, al enterarse de las motivaciones de la Fiscalía al desestimar la existencia de la conducta punible, quien estima ser sujeto pasivo del presunto delito tendrá la posibilidad de solicitar la reanudación de la diligencia, presentar nuevos elementos materiales probatorios que permitan continuarla o solicitar la intervención del juez de control de garantías, de ser el caso. 8.

Así las cosas, se advierte, luego de analizado minuciosamente el expediente de tutela, que el titular de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, después de archivar la investigación rotulada con el nº 680016008828201702771, comunicó tal situación al denunciante, hoy accionante, quien se considera víctima de los presuntos ilícitos ( constreñimiento ilegal agravado, tortura agravada, concierto para delinquir y peculado por aplicación oficial diferente ) cometidos en detrimento de sus intereses. 9.

En efecto, mediante oficio 0208 del pasado 3 de julio, dicha autoridad informó a OMAR DAVID GARCÍA SARMIENTO, que la aludida pesquisa había sido archivada por «atipicidad de la conducta» y que, en el evento de estar en desacuerdo con la decisión, con base en el precepto 79 de la Ley 906 de 2004, «puede acudir ante un Juez de Control de Garantías de la ciudad para solicitar el desarchivo, siempre que surjan nuevas evidencias que permitan determinar la tipificación punitiva». 10.

De otro lado, si bien es cierto que GARCÍA SARMIENTO tiene interés en conocer los motivos por los cuales la Fiscalía delegada ordenó el archivo, también lo es que nada le impide solicitar copia de la resolución que así lo dispuso, petición que aún no ha efectuado, y que ahora pretende suplir a través de la acción de tutela, pues, se repite, el ente instructor no está obligado a entregarle duplicado de tal decisión, con el propósito que se entere de su contenido y razones, sino a comunicarle la existencia de la misma. 11.

Por tanto, la Sala confirmará el fallo impugnado, habida cuenta que la mencionada agencia judicial acató la línea jurisprudencial sobre la materia, pues enteró al accionante, en su presunta calidad de ofendido, sobre la suerte de esa diligencia, máxime cuando no está acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, conforme a sus características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC SU 617-2013 y CC T – 030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8