CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82897 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP16614-2015 Radicación No. 82897 Acta No. 429 Bogotá, D.C., diciembre tres (03) de dos mil quince (2015).
VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por la apoderada del JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO, contra la sentencia dictada el 06 de octubre del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal, igualdad y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO, perteneció a la Armada Nacional en calidad de Infante de Marina Voluntario desde el 18 de abril de 1997 hasta el 23 de abril de 1999, fecha en la que fue retirado del servicio militar activo por disminución de la capacidad laboral mediante Orden Administrativa Personal No. 226 2.
El 30 de septiembre de 1998, le fue practicada Junta Médico Laboral, en la cual, con base en el Informe Administrativo por Lesiones fechado 07 de octubre de 1997, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 30%, no apto para el servicio, por presentar una luxofractura abierta en codo derecho. 3. Acto administrativo que le fue notificado personalmente el 19 de noviembre de esa misma anualidad, y en el que a pesar de habérsele puesto de presente que tenía derecho a “reclamar por escrito ante el Señor SubSecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, la autorización de Convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía con un plazo de cuatro (04) meses, Artículo 29 del Decreto 094 de 1989”, se abstuvo de hacer reparo alguno frente a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. 4.
Con base en la valoración efectuada el (04) de febrero de 2014 por especialistas en neurología y psicología, adscritos a la Clínica Jurídica Colombiana S.A.S., quienes le diagnosticaron “ Trastorno por Estrés Postraumático”, JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO solicitó a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional autorizara la “realización de junta médica por retiro, a la cual tengo derecho”.
Pretensión frente a la cual, el Jefe del Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad Naval, mediante comunicación fechada 16 de abril de esa misma anualidad, le puso de presente que: “Consultada la base datos del Sistema de Información del Talento Humano SIATH, se pudo establecer que usted fue retirado del servicio activo el día 23 de abril de 1999; ahora bien el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 establece que el examen de retiro debe practicarse dentro de los dos (02) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad.
Es importante mencionar que luego de habérsele notificado el retiro debió presentarse dentro de los dos (02) meses de retiro siguientes a cualquier Establecimiento de Sanidad Militar a diligenciar su ficha médico odontológica en la cual debían quedar registradas las lesiones o afecciones que sufrió durante su servicio activo y posteriormente remitirla a la esta Dirección para su calificación y la expedición de las solicitudes de concepto especializado a que hubiere lugar, para finalizar el proceso con la práctica de la correspondiente Junta Médico Laboral.
Ahora no es viable acceder a su petición como quiera que no aparece evidencia de la realización de dicho trámite y teniendo en cuenta que el proceso médico laboral reporta derechos prestacionales que están sujetos a un término de prescripción que en este caso es de un año, conforme a lo previsto en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000”.
5. JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO, por intermedio de una profesional de derecho acudió a la acción de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal, igualdad y debido proceso administrativo. Para lo cual puso de presente que su asistido ingresó el 14 de octubre de 1995 a prestar el servicio militar a la Armada Nacional y posteriormente pasó a la fila como Soldado Profesional en aptas condiciones, cumpliendo con las habilidades, destrezas y potenciales de orden físico y psicológico, tal como lo establece el Decreto 1796 de 2000.
Agregó que el 21 de junio de 1997, cuando iba en una patrulla de control de orden público, resbala, cae y accidentalmente se da un tiro de fusil en el brazo derecho. Además, estando en servicio activo tuvo varios accidentes y problemas de salud que venía padeciendo y soportaba porque estaba en el área trabajando y no era posible llegar hasta donde el médico.
Indicó que después de esto, lo despiden dándole de baja, sin realizarle su Junta Médica Laboral y sin exámenes para determinar su situación médica laboral y su grado de discapacidad que es permanente. Precisó que una vez en su casa, aumentaron las secuelas, y sólo hasta el mes de abril de 2014, debido a los fuertes dolores en su espalda y brazo, los especialistas en neurología y psicología le dictaminaron estrés postraumático, el cual se presenta a causa de su accidente y se manifiesta en trastorno del sueño, psicosis, esquizofrenia, claustrofobia, delirio de persecución, mucha agresividad y agitación, los cuales se han ido incrementando con el transcurrir del tiempo.
Señaló que su poderdante le ha tocado subsistir con la poca ayuda económica que le brindan sus familiares y allegados, y si bien había recurrido a la accionada la respuesta ha sido negativa “donde hablan de un tiempo de prescripción que violan sus derechos fundamentales”. Con base en lo expuesto solicitó se le ordenara a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, activara los servicios médicos de forma inmediata, así mismo realizara: “Junta Médica Laboral de Retiro para determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica laboral, teniendo en cuenta las lesiones que padece…Que por su grado de incapacidad y sus condiciones económicas al no poder trabajar, le sean proporcionados todos los viáticos necesarios para su traslado y estadía mientras se le realice su Junta Médica y exámenes médicos que considere pertinentes, al igual que a su acompañante”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional. 2. El Capitán de Navío GERMÁN ARANGO JARAMILLO, Director de Sanidad Naval, hizo referencia a que efectivamente el actor estuvo vinculado a la Armada Nacional por el lapso de dos años y que su retiro obedeció por la causal de disminución de la capacidad laboral para actividad militar.
Señaló que contrario a lo señalado por la apoderada de JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO, el 30 de septiembre de 1998 se le practicó Junta Médica Laboral a raíz del accidente ocurrido el 21 de julio de 1997. Una vez ejecutoriado ese acto administrativo fue remitido a la Dirección de Prestaciones Sociales, la cual es la encargada del reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente.
Frente al derecho a la salud, indicó que no se le estaba vulnerando por cuanto consultada la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – Fosyga, pudo constatar que actualmente se encuentra activo al régimen subsidiado a través del Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EMDISALUD ESS. Agregó que como al demandante le había sido practicada la Junta Médica Laboral no contaba con soportes legales que le permitieran solicitarle al Grupo de Afiliación y Validación de Derechos la activación del Subsistema de Salud, como lo pretende la parte actora.
Además, en los términos establecidos en el artículo 48 del Decreto 806 de 1998 está prohibida la multiafiliación al sistema de salud. Puso de presente que uno de los pilares fundamentales en los que se erigió la acción de tutela, fue el principio de inmediatez que hace referencia a la proximidad espacial o temporal de lo invocado, circunstancia que palmariamente carecía la presente acción constitucional, toda vez que el accionante había sido retirado del servicio activo hacía 16 años, y era probable que en el término transcurrido pudiera presentar lesiones o afecciones que no tienen relación alguna con el desarrollo de la actividad militar y que podrían ser calificadas a través de la una Junta Regional de Calificación de Invalidez.
Finalmente, señaló que en caso de no aceptarse los argumentos expuestos para que se niegue el amparo solicitado, debía ordenarse que la valoración médica sólo podía fundamentarse en los antecedentes y la historia clínica hasta el mes de abril del año 1999, y no en los eventos que hayan ocurrido con posterioridad a su retiro, dada las consecuencias prestacionales que ello derivaría y que podrían llegar a configurar un pago de lo no debido.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en fallo dictado el 06 de octubre de 2015, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió negar por improcedente el amparo solicitado porque estaba ausente el principio de inmediatez, máxime cuando el demandante no acreditó pertenecer a uno de los grupos de especial protección constitucional o que haya existido alguna razón o justificación de fuerza mayor que hubiese conllevado a la imposibilidad de haber acudido con anterioridad a la tutela, habiendo transcurrido un lapso extenso de 16 años desde que acontecieron los hechos que hoy motivan.
De otra parte, señaló que el actor frente a la calificación de Junta Medica Laboral llevada a cabo el 30 de septiembre de 1998, se abstuvo de interponer recurso alguno, misma que conforme lo indicó la accionada fue remitida a la Dirección de Prestaciones Sociales, para reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente. Finalmente, puso de presente que si luego de 16 años el actor considera que existen secuelas y que han aumentado con el transcurso del tiempo siendo más evidente desde el año 2014, podía acudir ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con el fin de determinar si éstas son causa del accidente acaecido en el año de 1997 cuando prestaba el servicio como soldado profesional de la Armada Nacional, o si por el contrario tienen otro origen.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal, la apoderada del ciudadano JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que la apoderada de JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que si bien puso de presente que los especialistas adscritos a la Clínica Jurídica Colombiana S.A.S., el 04 de febrero de 2014, le diagnosticaron “trastorno por estrés postraumático”, también lo es que se no puede pasarse por alto el tiempo transcurrido desde el momento en que fue retirado del servicio activo, esto es, el 23 de abril de 1999.
Además, esa sola circunstancia no es razón suficiente para proteger los derechos fundamentales reclamados, porque de lo que allí se infiere es que se le vienen prestando los servicios médicos necesarios que requiere de acuerdo a la patología que presenta, sin que hubiere tenido que recurrir a la autoridad accionada. 6. A lo anterior su suma que tal como lo reconoce la parte actora en el escrito de tutela, la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional en comunicación fechada 16 de abril de 2014, de manera clara y precisa le indicó las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaba improcedente ordenar la práctica de los exámenes de retiro y convocar a Junta Médica Laboral.
Pronunciamiento a través del cual se le indicó que como había sido retirado del servicio activo el 23 de abril de 1999, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 8º y 47 del Decreto 1796 de 2000, estaban más que superados los términos allí previstos para ordenar la práctica de exámenes de retiro. 7. En este punto aprovecha la Sala para señalar que si quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.
Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial (C.C. T-824 de 2202), la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.
En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.
Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. 8. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.
Aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional (C.C. T-732 de 2007), ha señalado que: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”. 9.
En este caso, demostrado quedó que mediante Orden Administrativa No. 226 fechada 23 de abril de 1999, JORGE DARÍO VÁSQUEZ PATIÑO fue retirado del servicio como miembro de la Armada Nacional, sin que haya demostrado que hubiese solicitado los exámenes de retiro dentro del término establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, como tampoco que se le haya impido acudir a la autoridad accionada para ese cometido, habida cuenta que como ya se dijo para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este asunto que el tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.
Sin desconocer la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificado el tiempo que pasó desde el momento en que se produjo el retiro del actor, esto es, el 23 de abril de 1999 y la fecha en que acudió a la acción de tutela, el 18 de septiembre de 2015, para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.
Diferente es que el accionante hubiere acudido en su momento o en un término razonable ante la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, y está en los términos señalados por la ley y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, se haya abstenido de atender sus pedimentos, mas no dejar pasar más de 15 años para presentar una solicitud y luego pretender el amparo distando mucho el reclamo de ser inmediato.
En tal sentido, es necesario precisar que el Juez de tutela no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, habida cuenta que el actor ninguna evidencia allegó al presente trámite en orden a acreditar el hecho de haber adelantado, en su momento, alguna gestión en aras de que se le ordenara la práctica del examen de retiro, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal circunstancia deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado. 10.
De otra parte, reitera la Sala que la jurisprudencia constitucional (ST-547 de 2007), ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque es el mismo demandante quien reconoce que el 21 de enero de 1997 en ejercicio del servicio activo resbaló y se dio un tiro en el brazo derecho a la altura del codo -y si bien quiere ignorar que por ese hecho fue calificado en Junta Médica Laboral fechada 30 de septiembre de 1998-, no desconoce haber sido retirado el 23 de abril de 1999, sin embargo no volvió a utilizar los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por ende, no puede alegar un situación que el mismo cohonestó. 11.
Finalmente, y para declarar aún más la improcedencia el amparo solicitado, tal como lo puso de presente el Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional, consultada la base de daros del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – FOSYGA, pudo establecer que desde el 1º de abril de 2002, JORGE DARÍO VÁSAQUEZ PATIÑO se encuentra afiliado a la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S. –EMDISALUD ESSS, situación que sin lugar que sin lugar a dudas hace inferir a la Sala que goza de la protección de los servicios médicos que requiere para atender la patología que puso de presente en el escrito de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 06 de octubre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 20