República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP16595-2015 Radicación No. 82934 Acta No. 429 Bogotá, D.C., diciembre tres (03) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano JUAN GABRIEL TORRES LEGUIZAMON contra la sentencia proferida el 21 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales debido proceso, igualdad, intimidad, entre otros, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Dirección General del INPEC.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que JUAN GABRIEL TORRES LEGUIZAMON se inscribió a la Convocatoria No. 322 de 2014, regulada mediante el Acuerdo No 526 de 2014, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos de Inspector e Inspector Jefe, pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 2.
Manifiesta el ciudadano referido que el 19 de septiembre de 2015, por medio de la página web de la Comisión Nacional del Estado Civil, tuvo conocimiento de que fue considerado como no apto en la prueba sicofísica realizada dentro de la convocatoria a la cual se inscribió, al padecer de “cambios degenerativos espondiólicos- obesidad”, lo que trajo como consecuencia su exclusión de la misma. 3.
Inconforme con lo anterior, relata que el 24 de septiembre de 2015 presentó reclamación en torno a los resultados obtenidos en la prueba sicofísica, la cual fue resuelta de manera desfavorable, en la medida en que le fue ratificada la exclusión de la convocatoria; decisión contra la cual se le informó que no procedía recurso alguno. 4. Advierte que si bien al inscribirse a la Convocatoria NO 322 de 2014 aceptó todas las condiciones contenidas en dicha invitación, ello no significa que haya aceptado los resultados, máxime cuando estos vulneran sus derechos. 5.
Cuestiona la valoración médica realizada en su caso, pues en su criterio, las funciones que ejerce el inspector están relacionadas con actividades administrativas de manejo de personal humano para efectuar tareas operativas, que no requieren de un gran esfuerzo físico, a diferencia de las funciones de los dragoneantes, que demandan una mayor capacidad física, y que erróneamente fueron las que se tomaron como base para valorar su estado sicofísico. 6.
Finalmente, pone de presente que las enfermedades que padece, espondilosis y obesidad, no son terminales. Además sostiene que estas han sido adquiridas con el transcurso del tiempo y el desempeño laboral en la institución. 7. Por lo expuesto, JUAN GABRIEL TORRES LEGUIZAMON acudió al juez de tutela para que, agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protejan sus derechos fundamentales que considera conculcados.
En consecuencia, solicita se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil proceda a reintegrarlo al proceso de selección de que trata la Convocatoria 322 de 2014 y al que se inscribió para cargo de inspector. De otra parte, depreca se ordene a la institución antes referida se le entregue copia de los exámenes médicos que le fueron realizados, con las respectivas valoraciones, en aras de ser utilizados para la reclamación de una indemnización, posible reubicación laboral o para la solicitud de una pensión, dado el estado de salud en el que se encuentra.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia avocó conocimiento de la demanda de tutela, notificó de la misma a la entidad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por JUAN GABRIEL TORRES LEGUIZAMON. 2. Las respuestas ofrecidas durante el trámite de la acción constitucional allegadas por las autoridades accionadas fueron resumidas adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: “[…] el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil expone que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no es la vía para resolver las inconformidades planteadas, sino que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para ello, pues dentro de las funciones del Juez de tutela no se encuentra el efectuar juicios de legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión del concurso de méritos.
Afirma que dentro de lo establecido en el acuerdo 526 de 2014 respecto a la estructura del proceso de selección se observa la prueba psicofísica y que dentro de las causales de exclusión de la convocatoria se encuentra la de obtener evaluación no apto, en valoración médica de aptitud laboral aplicada. Precisa que en el artículo 14 de dicho acuerdo también se recalca que el aspirante que decide inscribirse a la convocatoria entiende que aceptó los términos y condiciones contenidos en ella y en las demás normas que regulan el proceso de selección. Igualmente recalca que la prueba psicofísica se conforma de una valoración médica y de una prueba de personalidad y que las condiciones médicas laborales se encuentran contenidas en la resolución 002769 del 21 de agosto de 2014 por medio de la cual se adopta el profesiograma para el empleo de inspector e inspector jefe, sin que el actor haya logrado ser catalogado como apto debido a los cambios degenerativos espondilósicos-obesidad.
Asimismo, agrega que el aspirante efectivamente hizo uso de su derecho a reclamar, lo cual fue atendido negativamente el 6 de octubre de 2015 por parte de la CNSC y la ESAP, las cuales le negaron sus pretensiones y confirmaron el resultado de no apto en la prueba psicofísica. En relación con la inconformidad del aspirante frente a la aplicación del profesiograma del INPEC para la convocatoria 322 de 2014, afirma que de conformidad con lo establecido en el numeral 1, artículo 31 de la ley 909 de 2004, la convocatoria, que en este caso es el acuerdo 526 de 2014, es norma reguladora de todo concurso y obliga a la administración, a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
De esta manera, concluye que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, pues su actuar se ha ajustado a lo dispuesto en las normas previstas en la convocatoria y en prevalencia de los derechos a la igualdad y mérito. Por lo tanto, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción o que no se tutelen los derechos fundamentales invocados, por inexistencia de vulneración a los mismos.
El Grupo de Tutelas del INPEC allegó respuesta en la que afirma que según las reglas de la convocatoria contenida en el acuerdo 526 de 2014 de la CNSC, la prueba psicofísica tiene carácter eliminatorio y se concreta con la exclusión del proceso a los candidatos que no resulten aptos; por lo que los mismos no debían inscribirse sino cumplían con los requisitos mencionados en ella.
Respecto al caso concreto recalca que en el desarrollo del proceso se evidenció que el demandante no es apto acorde con la valoración médica y, en consecuencia, no quedaba otra alternativa que excluirlo del proceso de selección. Agrega que el procedimiento adelantado en este caso no atenta contra los derechos fundamentales del actor y por el contrario vela por respetar el derecho a la igualdad de quienes cumplen con unas cualidades exclusivas de los servidores del INPEC; por lo tanto, permitir que quienes no cumplen los requisitos continúen en el proceso, sí atentaría contra la igualdad de quienes si cuentan con el perfil para acceder al cargo al que aspira el actor.
Cita lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-669 de 2011. Adicionalmente refiere que la acción de tutela no ha sido instituida para modificar convocatorias para que se ajusten a los intereses de cada aspirante. De esta manera, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por existir otro mecanismo de defensa para controvertir la convocatoria.” IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia resolvió negar el amparo solicitado por el accionante, tras considerar que este ya había acudido a las instancias ordinarias competentes, las que, en su momento, resolvieron las pretensiones que en esta instancia aduce, por lo que no puede pretender la parte actora convertir la acción de tutela en un medio para “suplantar” dichas decisiones, pues ello desconocería los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan esta acción. V. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, JUAN GABRIEL TORRES LEGUIZAMON la recurrió y solicitó su revocatoria insistiendo que las funciones del inspector, cargo al cual se inscribió en la respectiva convocatoria, son distintas a las funciones de los dragoneantes, sin embargo, fue con base en estas últimas que se realizó su evaluación sicofísica.
De otra parte, aduce que la “Comisión Nacional del Estado Civil” esta discriminado a todos aquellos funcionarios que, como en su caso, han adquirido algún tipo de enfermedad por la prestación del servicio. Finalmente, afirma que no puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que dicho medio en su criterio “es muy demorado”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada JUAN GABRIEL TORRES LEGUIZAMON se encuentra dirigida a que, en últimas, el juez de tutela ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a reintegrarlo al proceso de selección de que trata la Convocatoria 322 de 2014 y al que se inscribió para el cargo de inspector. 4.
Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, como lo es la fase de la ejecución de la pena, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 5.
En lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso administrativo, éste se constituye en un conjunto complejo de actuaciones por parte de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial (C.C-034/14). 6.
En el asunto sub-examine pronto advierte la Sala que confirmará el fallo recurrido, habida cuenta que de la información obrante en el presente trámite constitucional, se tiene que al accionante se le han brindado las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política, pues el proceder de la autoridad administrativa demandada se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 526 de 2014, a través de la cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos de Inspector e Inspector jefe, pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 7.
Además, no puede perderse de vista que, como el propio recurrente lo señala, al inscribirse en la Convocatoria 322 de 2014 aceptó los términos y condiciones en ella establecida[footnoteRef:1], entre ellas, aquella consagrada en el artículo 10º del acuerdo en cita, en el que se establece lo siguiente: [1: Además, la propia convocatoria establece en su literal h del artículo 14 del Decreto 526 de 2014 lo siguiente: “Con la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria, y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso.”] “ARTÍCULO
10. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA: Son causales de exclusión de la Convocatoria las siguientes: (…) g) Obtener evaluación de NO APTO, en la valoración médica de aptitud laboral aplicada.” 8. Así pues, fue precisamente en razón a que el accionante fue valorado como NO APTO en la prueba sicofísica, tras no haber resultado ajustada su valoración médica a los requerimientos exigidos en las Resoluciones No 003360 del 11 de agosto de 2011 y la Resolución No 002769 del 21 de agosto de 2014, que la entidad lo excluyó del proceso de selección de ascenso por méritos. 9.
Sobre el sistema de carrera administrativa y el alcance de las convocatorias que a partir de este se realizan, se ha pronunciado la jurisprudencia nacional en los siguientes términos: «La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.» 10. Aunado a lo anterior se tiene que, la decisión por medio de la cual el demandante fue excluido de la Convocatoria No 322 de 2014 fue conocida por el recurrente, tan es así que contra esta interpuso la respectiva reclamación, cosa distinta es la misma no hubiera salido avante.
Además el hecho que la empresa contratada para la tramitación de la respectiva convocatoria no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 11. Así pues, si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, el presente mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente pues lejos está de ser un procedimiento paralelo o una instancia adicional a los medios previstos de manera ordinaria al interior del respectivo proceso. 12.
A lo ya expuesto se suma que TORRES LEGUIZAMON aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirlo del concurso, en la medida en que, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, puede recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 13.
Sobre este punto en particular, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 14.
Ahora bien, de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (ST-823 de 1999): “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto).” 15. No obstante lo anterior, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la parte actora, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera de forma transitoria. 16.
Finalmente, respecto del reproche formulado por el accionante referente a la presunta vulneración de su derecho a la igualdad por la parte demandada, debe recordarse que, como se expuso en acápites precedentes, fue el propio recurrente quien aceptó los términos establecidos en la respectiva convocatoria, en las que, entre otras cosas, se consagró como causal de exclusión de la misma no haber superado el examen médico correspondiente, como ocurrió en su caso.
Además, al no haber demostrado el demandante que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya permitido continuar en el proceso de selección referido, sin el cumplimiento de los requisitos en este consagrado, forzoso sería concluir la vulneración del derecho que pretende el demandante sea protegido. 17.
Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el libelista, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el Tribunal a quo, resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de octubre de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17