Tutela de 2ª Instancia n.° 101704 Henry Silva Meche Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16593-2018 Radicación n. ° 101704 Acta 402 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Henry Silva Meche, frente a la sentencia proferida el 24 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Contraloría Delegada Sectorial 18 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal adscrita a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción y la Contraloría General de la República, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al mínimo vital.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El señor HENRY SILVA MECHE acudió a la acción de tutela contra los mencionados funcionarios, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma: 1. Él se desempeñó como secretario privado de la Gobernación de Casanare durante el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2009 y el 6 de abril de 2011. 2.
La Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, mediante el auto Nº 583 del 8 de agosto de 2013, dispuso la apertura del proceso de responsabilidad fiscal Nº 629 contra él y otros funcionarios de la Gobernación de Casanare, por algunas irregularidades relacionadas con el Convenio de Cooperación Nº 024 de 2009. 3. Dicho convenio fue suscrito por su antecesor y prorrogado por él. Empero, dice, la respectiva vigilancia y control no estaba a cargo suyo, sino del supervisor designado para tal efecto. 4.
El día 31 de julio de 2017, él rindió versión libre dentro del mencionado proceso. 5. El contralor delegado intersectorial 18, por medio del auto Nº 0012 del 11 de enero de 2018, ordenó el archivo del mencionado proceso. Sin embargo, el contralor general de la república, a través de auto del 8 de marzo de 2018, revocó dicha decisión y, en su lugar, ordenó que se siguiera con el trámite en su contra. 6.
El contralor delegado intersectorial 18, mediante el fallo Nº 0744 del 25 de mayo de 2018, "de forma arbitraria", lo declaró fiscalmente responsable en cuantía de $926.455.928.63. 7. El día 5 de junio de 2018, solicitó la nulidad de lo actuado, toda vez que no contó con un abogado durante el proceso, no fueron vinculados los responsables del Convenio de Cooperación Nº 024 de 2009 ni se practicaron las pruebas decretadas. 8.
El contralor delegado intersectorial 18, por medio del auto Nº 091O del 5 de julio de 2018, rechazó la solicitud de nulidad por considerarla extemporánea. 9. El contralor general de la república, al resolver el recurso de apelación por él interpuesto, mediante el auto Nº C177 del 2 de agosto de 2018, confirmó la decisión del 25 de mayo de 2018. 1O.
En tal virtud, pretende que, a través de esta acción, se declare la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal Nº 629 y se eliminen los antecedentes fiscales o se suspenda la ejecución de las decisiones hasta tanto él acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo por improcedente por cuanto la parte accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que para el caso sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
LA IMPUGNACIÓN Henry Silva Meche refirió que la decisión de primera instancia hizo un análisis superficial de los hechos narrados en la demanda que le impidió abstraer adecuadamente el núcleo del problema planteado y que la acción fue presentada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no es otro que el quedarse por fuera del mundo laboral base de su sustento y el de su familia durante el periodo que puede durar un fallo en la justicia de lo contencioso administrativo.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y al mínimo vital del actor, con la expedición del acto administrativo por medio del cual fue declarado fiscalmente responsable en cuantía de $926.455.928,63. Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías constitucionales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá, el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual resultó sancionado fiscalmente, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es el de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de esa instancia, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por los accionante es el Juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto de la administración que se considera transgresor de sus derechos; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 67 a 69, cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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