Tutela de 1ª instancia n º 102120 Juan Ernesto Almonacid Martínez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP16581-2018 Radicación n° 102120 Acta 408. Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Procede la Corte a resolver la acción de tutela presentada por JUAN ERNESTO ALMONACID MARTÍNEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y la defensa, trámite al que fueron vinculados la Fiscalía 88 Especializada Adscrita a la Unidad Antiextorsión y Secuestro del Gaula de Fusagasugá y las partes e intervinientes dentro del proceso que se cuestiona.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. JUAN ERNESTO ALMONACID MARTÍNEZ actualmente cumple la pena de prisión que como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso con secuestro simple, le impuso el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca el 25 de marzo del año 2011; decisión que la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito confirmó el 7 de septiembre del mismo año. 2.

El mencionado ciudadano acude a la acción de tutela, con fundamento en que en el desarrollo de la actuación se presentaron varias irregularidades, que no fueron alegadas en su momento por su defensor, a quien califica de «inexperto en el sistema penal acusatorio». Las presuntas anomalías corresponden a las siguientes: i) Nunca se le suministró a él o su defensor copia de la audiencia donde se ordenó su aprehensión, lo que en su criterio, permite concluir que dicha diligencia nunca existió. ii) En las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la Fiscalía no puso de presente los elementos materiales probatorios y el Juez «extrañamente» la suspendió con el fin de que el ente acusador resarciera esa omisión. iii) El acto de investigación relacionado con el «reconocimiento en fila de personas» se llevó a cabo sin orden del fiscal y en ausencia de la defensa, por lo que debió excluirse; y el informe que contenía los resultados del mismo, fue incorporado al juicio oral a través de un miembro de policía judicial diferente al que lo elaboró. iv) Nunca se corrió traslado a la defensa del oficio que contenía los datos extraídos del celular que le fue incautado el día de su captura, ni del análisis link que del mismo se efectuó, aunque su apoderado haya dicho en audiencia que ello sí ocurrió. 3.

De otra parte, endilga a su defensor las siguientes omisiones: i) En la audiencia de formulación de imputación no presentó ninguna oposición frente a los hechos y la imputación jurídica y en la de medida de aseguramiento no mostró ninguna intención de debatir la solicitud de imposición expuesta por la Fiscalía. ii) Las pruebas que solicitó en el juicio no eran conducentes ni pertinentes, pese a que el Juez de Conocimiento las decretó. Debió peticionar la práctica de una «inspección judicial al celular» y no solo quedarse con la hecha por la Fiscalía; y, exhibió poco dominio de las técnicas de interrogatorio en el juicio oral. iii) Nunca le informó que contaba con la posibilidad de allanarse a los cargos o celebrar un preacuerdo, con lo que habría obtenido una rebaja de pena considerable.

III. PRETENSIONES El mencionado ciudadano solicita «se deje sin efectos las sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de [Cundinamarca] y Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cundinamarca declarando la nulidad del proceso o dictando el fallo que se adecué al proceso». IV. INTERVENCIONES A pesar de que se envió comunicación a las autoridades accionadas y a los vinculados, hasta la fecha de radicación del proyecto, no se obtuvieron respuestas.

V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación (CSJ STP 2365, 20 feb. 2018, rad. 96964; CSJ STP 4509, 5 abr. 2018, rad. 97745, entre otros) ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos. 3.

En el presente asunto, ALMONACID MARTÍNEZ acude a la acción de tutela para poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrieron el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito, en el proceso que se adelantó en su contra; así como el «equivocado» desempeño del profesional del derecho que representó sus intereses; ataques que, por su naturaleza, debieron plantearse al interior del proceso, a través del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, de acuerdo con el registro de actuaciones, ni el accionante, ni su defensor lo interpusieron.

Luego, no puede ahora valerse de su comportamiento procesal omisivo para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello; y, por tanto, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial antes referido, la acción de tutela deviene improcedente. Sumado a lo anterior, tampoco se cumple el requisito genérico de procedibilidad relacionado con la inmediatez, teniendo en cuenta que desde la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia, con la que finalizó la actuación penal, han transcurrido más de siete (7) años. 4.

De otro lado, mediante pronunciamiento CSJ SP, 27 de mayo de 2008, radicación nº. 36903, esta Sala de decisión, sobre el tópico de la falta de defensa técnica, precisó que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, en segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa (sentido positivo de la defensa); lo que no se probó en este asunto. 5.

En el anterior contexto, la acción de tutela es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N°1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por JUAN ERNESTO ALMONACID MARTÍNEZ, por las razones expuestas en este fallo.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 8