Radicación tutela n°. 107899 Arturo Hoyos Aristizábal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16577-2019 Radicación n°. 107899 Acta 321 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de ARTURO HOYOS ARISTIZÁBAL, contra el fallo proferido el 21 de octubre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO y la FISCALÍA QUINTA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, ambos de la ciudad en mención, al igual que la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES El apoderado judicial de ARTURO HOYOS ARISTIZÁBAL indicó que el 22 de marzo del año en curso, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Neiva condenó a su prohijado, por la comisión de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador, debido al no pago del impuesto a las ventas respecto de los períodos « 02 y 04 de 2007 y 01, 03, 04 y 05 de 2009».

Refirió que contra dicha determinación, la entonces defensora pública instauró el recurso de apelación, pero de manera « inexplicable, absurda e inconsulta» presentó desistimiento, el cual fue aceptado por el Juzgado en mención, que el 2 de abril siguiente, declaró en firme la sentencia. Agregó que los períodos por los cuales fue condenado HOYOS ARISTRIZÁBAL están siendo cuestionados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Neiva, bajo el radicado 2017-00201.

Sostuvo que la defensora no realizó en debida forma la labor encomendada, dado que no presentó pruebas sobre la existencia de la aludida actuación administrativa y desistió del recurso de apelación. Señaló que no resultaba lógico que al existir demanda administrativa contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por el cobro de los impuestos sobre las ventas de los mencionados períodos, se adelantara el proceso penal, pues la actuación ante la jurisdicción contenciosa no había culminado y estaba en discusión si HOYOS ARISTIZÁBAL debía cancelar o no dichos emolumentos.

En ese contexto, solicitó la protección de los derechos al debido proceso y defensa y en consecuencia, que se revocara la sentencia emitida el 22 de marzo de 2019, se anulara la actuación desde la etapa de instrucción y se le concediera la libertad a su poderdante. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó el amparo invocado, al considerar que no se agotaron los mecanismos de defensa judicial con los que el actor contaba al interior del proceso penal, pues aunque la defensora de HOYOS ARISTIZÁBAL instauró el recurso de apelación, desistió del mismo y el hoy accionante no acudió a dicho medio de controversia.

Tampoco advirtió la falta de defensa, debido a que la profesional designada acudió a las diligencias, ejerció el derecho de contradicción en la etapa probatoria y presentó los alegatos respectivos y no se cumplía el presupuesto de la inmediatez. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial de ARTURO HOYOS ARISTIZÁBAL, quien refirió que el hecho de que la defensora pública designada hubiese acudido a las diligencias no implicaba el ejercicio debido de la labor encomendada[footnoteRef:1]. [1: Folio 170 y ss del cuaderno de primera instancia. ] Máxime que, dicha profesional desconocía la ley tributaria y ello conllevó a que se emitiera sentencia condenatoria, sin tener en consideración que en diligencia del 28 de septiembre de 20017, la Dian remató el único bien que tenía el demandante, con lo que quedó saldada la deuda por el no pago del Iva, sin que dicha situación fuera puesta en conocimiento del juzgador por alguno de los sujetos procesales.

Además, reiteró la existencia del proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa y añadió que no existió dolo en el actuar de su prohijado, pues a través del proceso adelantado ante el Juzgado Noveno Administrativo ha solicitado a la Dian la devolución de los saldos a su favor, cuyo monto cubriría el valor de los períodos adeudados.

Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión del amparo deprecado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.

La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Lo anterior, permite concluir, que a esta acción solo se acude, cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías. 3.

En el presente caso, el accionante ARTURO HOYOS ARISTIZABAL cuestiona por vía de tutela la sentencia emitida el 22 de marzo de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Neiva en la que le impuso 50 meses de prisión y multa de $11.654.000, por la comisión de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador y le concedió la prisión domiciliaria[footnoteRef:2]. [2: Providencia cuya copia obra a folio 116 y ss del cuaderno de primera instancia. ] A efecto de determinar si se cumplen en este caso los presupuestos de procedencia del amparo contra providencias judiciales, se debe tener en consideración que el 28 de octubre de 2014, la Fiscalía le formuló imputación a ARTURO HOYOS ARISTIZÁBAL, por la comisión del mencionado delito contra la administración pública, el cual no fue aceptado por el implicado[footnoteRef:3]. [3: Folio 117 ibídem. ] Presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Neiva, autoridad que el 26 de mayo de 2015, realizó la audiencia de que trata el artículo 339 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:4]. [4: Ibídem. ] La audiencia preparatoria se adelantó el 8 de julio de 2016, en la que se hicieron estipulaciones probatorias y la defensa solicitó el decreto de varios medios de prueba.

El juicio oral se realizó en sesiones del 23 de enero y 1° de septiembre de 2017, 28 de enero y 25 de febrero de 2019[footnoteRef:5], última diligencia en la que el procesado hoy accionante intervino, al igual que su defensora, quien en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 solicitó la emisión de sentencia absolutoria y la concesión de la prisión domiciliaria. [5: Ib.] El 22 de marzo de 2019, el Juzgado en mención, emitió la sentencia objeto de controversia, oportunidad en la que la defensora pública instauró el recurso de apelación, el cual sustentaría dentro del término legal, cuyo vencimiento estaba previsto para el 1° de abril del año en curso[footnoteRef:6]. [6: Folio 123 reverso y 124 del cuaderno de primera instancia.] No obstante, la apoderada presentó desistimiento del aludido medio de impugnación[footnoteRef:7], el cual fue aceptado el 2 de abril siguiente y declarada en firme la sentencia; fecha en la que HOYOS ARISTIZÁBAL suscribió diligencia de compromiso para gozar del aludido mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad[footnoteRef:8]. [7: Folio 125 ibídem.] [8: Folios 126 y 127 ib. ] Con tal panorama, considera la Sala que, razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues el hoy demandante conocía del proceso adelantado en su contra, estuvo presente en las diligencias en las que no realizó ningún cuestionamiento a su apoderada, quien si bien instauró el recurso de apelación, desistió del mismo, sin que HOYOS ARISTIZÁBAL presentara objeción alguna.

De manera que, era tal recurso la forma idónea para controvertir las presuntas vulneraciones a los derechos del demandante, pero no se puede para ello acudir a la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hace uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia, como es el caso de HOYOS ARISTIZÁBAL, quien –se reitera- no agotó el mecanismo judicial que tenía a su disposición en el curso del proceso penal, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad.

Abundando en razones para negar el amparo, advierte la Sala que si lo que pretende el actor es derruir los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión que se encuentra en firme, lo procedente es que acuda a la acción de revisión, contemplada en el artículo 192 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en el evento en que se configure alguna de las casuales allí contempladas, sin que HOYOS ARISTIZABAL hubiese acudido a dicho mecanismo de defensa judicial.

Ahora, en lo relacionado con el derecho de defensa, ha dicho la Sala que es deber del censor no sólo criticar la gestión adelantada por su representante judicial, sino que también tiene el deber de enseñar como otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva. Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha señalado esta Corporación: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal – en este caso, como sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria-, no afecta de manera contundente la totalidad de la estructura procesal, ni determina que la gestión adelantada por el defensor designado hubiese sido deficiente.

A lo anterior se suma que, ARTURO HOYOS ARISTIZÁBAL conoció la designación de la defensora y no presentó ninguna inconformidad en torno a su labor contrario a lo que ahora hace por vía constitucional. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de primer grado emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por lo expuesto en esta providencia. 2º. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11