CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77180 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP16570-2014 Radicación n° 77180 (Aprobado Acta No. 421) Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de REINALDO DE JESÚS RUIZ RESTREPO contra la sentencia de tutela proferida el 7 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a cuyo trámite fue vinculado el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional de Colombia (FOPEP).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el 25 de octubre de 1996 la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero reconoció a REINALDO DE JESÚS RUIZ RESTREPO la pensión de jubilación. Posteriormente, el 6 de marzo de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconoció al mismo ciudadano la pensión de vejez.

A través de la Resolución No. RDP 016500 del 27 de mayo de 2014, la UGPP encontró que la anterior situación infringía la prohibición constitucional y legal de recibir más de una asignación dineraria que provenga del tesoro público, por lo que ordenó al FOPEP que en vez de las dos mesadas referidas, solamente pagara una de éstas, (la de mayor valor).

Acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus garantías constitucionales, que estima quebrantadas por cuanto dicha determinación constituye en realidad una revocatoria unilateral del acto propio, que salvo la comprobada obtención en forma ilegal –lo que no ocurre en este caso-, debe ser declarada judicialmente, no administrativamente.

Agrega que no se le permitió oponerse o sustentar su posición, con lo que se violentó el debido proceso. Por último, arguye encontrarse en una situación de debilidad manifiesta dado que tiene 61 años de edad. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 23 y 31 de octubre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente mencionadas.

El FOPEP explicó que su función consiste exclusivamente en ejecutar las decisiones administrativas que, en materia pensional, adopta la UGPP, a la que debía dirigirse el reproche elevado. Esta última entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud. Justificó, en extenso, las razones que motivaron la determinación confutada, relacionadas con el fenómeno conocido como « compartibilidad de las pensiones ».

El a quo negó el amparo. Consideró incumplido el requisito de subsidiariedad, por la existencia de una vía ordinaria al alcance del actor (el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), quien no probó encontrarse en una situación de riesgo inminente que habilite la intervención del juez constitucional. El apoderado del demandante impugnó el fallo.

Aseguró que la resolución confutada no es susceptible de ningún recurso, ni puede controvertirse mediante mecanismos jurisdiccionales, dado que no es deber del afectado por la revocatoria unilateral del acto propio, controvertirla ante los jueces. Adicionalmente, solicitó la aplicación de lo expuesto en dos sentencias de tutela de la Corte Constitucional, que resolvieron situaciones análogas a la presente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se eleva contra la Resolución No. RDP 016500 del 27 de mayo de 2014 proferida por la UGPP, mediante la cual consideró que las dos pensiones reconocidas al demandante (una de jubilación y otra de vejez) quebrantaban la prohibición constitucional y legal de recibir más de una asignación del tesoro público; por lo que ordenó al FOPEP que solamente pagara la de mayor valor.

De entrada advierte la Colegiatura que la crítica debió postularse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ). Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciarse inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela.

En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Conviene precisar que aunque, ciertamente, la resolución confutada dispuso expresamente que en su contra no podría interponerse ningún recurso, tal restricción hace referencia a la imposibilidad de impugnarla en vía gubernativa; pero de ninguna manera implica que esté sustraída del control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como parece entenderlo el apoderado del accionante.

Así mismo, sugirió que no está facultado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por cuanto a quien le corresponde atacar la revocatoria unilateral del acto propio es a la autoridad que la profirió, no al afectado, lo cual extrae a partir del siguiente apartado de la sentencia T – 140 de 2010: También se debe recordar que le corresponde al ente administrativo y no al particular, poner en movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto.

Así al particular se le garantiza que sus derechos no se modificarán, mientras la jurisdicción no resuelva a favor o en contra de sus intereses. No obstante, a partir del texto transcrito no es posible arribar a la conclusión referida, mucho menos si somete a una interpretación contextual con el restante contenido de aquella providencia. Lo allí indicado es que, por regla general, la Administración no puede promover por sí misma el instrumento de la revocatoria directa respecto de un acto administrativo, en vez de lo cual, debe demandarlo ante el juez respectivo.

Ello no quiere decir, de ninguna manera, que si en vez de seguir tal procedimiento, una autoridad por iniciativa propia revoca un acto administrativo, este último acto (el que materializa la revocatoria directa) no puede ser controvertido por el afectado ante los jueces administrativos. Es claro entonces, se recalca, que el actor contaba con un recurso de carácter jurisdiccional a su alcance, pero no hizo uso de éste, lo que desemboca en la inviabilidad del amparo demandado, ni siquiera en su modalidad transitoria para prevenir un perjuicio irremediable.

Por tanto, no es posible resolver este caso conforme a lo expuesto en las sentencias T – 214 de 2004 y T -140 de 2010, en las que la Corte Constitucional efectuó el estudio de fondo en atención a la posible materialización de un daño irreparable, con fundamento en la avanzada edad de los demandantes (en ambos casos, mayores de 80 años), pues la decisión judicial ordinaria podría producirse tiempo después de su expectativa de vida.

Con fundamento en las razones que anteceden, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9