Tutela de 2ª instancia nº. 101920 Roberto Dussan Mejía EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP16569-2018 Radicación n° 101920 Acta 408. Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se decide la impugnación presentada, a través de apoderado, por el ciudadano Roberto Dussan Mejía, contra el fallo proferido el 6 de noviembre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual declaró improcedente la tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito, Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y la Fiscalía Diecinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, todos de la capital del Meta.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del demandante y los informes, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, de la forma como sigue: Roberto Dussan Mejía, a través de apoderado judicial, señaló que el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Villavicencio le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria impuesta anteriormente por intramural, en razón a la supuesta infracción de las obligaciones adquiridas para su concesión. Adujo que, dicha autoridad judicial fundamentó tal decisión en "evidencias ilegales" presentadas por la Fiscalía 19 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio relacionadas con la evasión de su residencia el veinte (20) de julio del año en curso, esto es, informe del Policía Judicial que por orden del Fiscal acudió a su residencia a verificar el cumplimiento de la detención domiciliaria y realizó vigilancia, recaudó videos y escuchó en entrevista a su compañera de causa María Teresa Villamizar Benítez.

Indicó que, la aludida Fiscalía y la Policía Judicial extralimitaron sus funciones, dado que acorde con el artículo 239 y 314 de la Ley 906 de 2004, el control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, tal como lo ratifica la Sentencia C-411 de 2015. Sostuvo que, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías y el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, incurrieron en una vía de hecho, al sustituir la medida de detención domiciliaria, con el argumento, consistente en que la Fiscalía podía controlar el cumplimiento de la misma, ante la omisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Agregó que, acorde con el artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con vulneración del debido proceso y por ende, las autoridades judiciales accionadas no debieron fundamentar sus decisiones en la entrevista rendida por su compañera de causa, pues no fue recaudada con ocasión de la actuación penal seguida en su contra, sino en verificación del cumplimiento de la medida de aseguramiento, lo que contraria el artículo 250 de la Constitución Política.

Cuestionó que las autoridades judiciales hubiesen dado la calidad de testigo a la coacusada, en razón a que no estuvo asistida por un profesional del derecho y además, vulneró su derecho a la no autoincriminación. Por lo anterior, solicitó al Juez constitucional amparar los derechos fundamentales del debido proceso y libertad y dejar sin efecto las decisiones de primera y segunda instancia que sustituyeron la medida de aseguramiento; en consecuencia, ordenar el traslado a su lugar de residencia para ser vigilado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2.2.

Trámite y respuesta de las entidades accionadas. (…) El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio indicó que no le correspondió pronunciarse sobre la pretensión del accionante, referente a la sustitución de la medida de aseguramiento, pues actualmente conoce el proceso penal en el que aquel aceptó los cargos de interés indebido en la celebración de contratos, cohecho propio y concierto para delinquir.

(…) La Fiscalía 19 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio manifestó que al accionante le fue sustituida la medida de aseguramiento domiciliaria por intramural, dado que cuenta con elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que demuestra su incumplimiento con el compromiso adquirido al otorgarle la detención en el domicilio.

Solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos al Juez de Control de Garantías para que sustituyera la medida de aseguramiento al accionante, así como los argumentos de las decisiones de primera y segunda instancia emitidas sobre el particular y que tratan sobre los cuestionamientos realizados en esta acción de tutela. (…) El Procurador 87 Judicial Penal II de Villavicencio informó que el Fiscal 19 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio solicitó audiencia de sustitución de medida de aseguramiento y en la realización de dicha diligencia el accionante, a través de su defensor y en ejercicio de su derecho de contradicción, presentó evidencia demostrativa y manifestó las razones por la que se debía negar tal solicitud, que son las mismas que plantea en la presente tutela.

Refirió que fue la autoridad competente, esto es, el Juez Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad, quien valoró la licitud y legalidad de los actos efectuados por el ente investigador, incluso, si hubo extralimitación en sus funciones y con base en ello, decidió sustituir la medida de aseguramiento domiciliaria, determinación confirmada en segunda instancia; motivo por el cual, la actuación de la Fiscalía accionada no debe ser cuestionada a través del amparo.

Sostuvo que, los Juzgados accionados no incurrieron en vía de hecho, pues fundamentaron su decisión en evidencias probatorias, en concreto, en la existencia de videos que advertían que el actor salió de su residencia con destino a la casa de María Teresa Villamizar. (…) El representante de víctimas de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares dentro la actuación No. 50001 60 00 00 2017 00234 00, manifestó que durante el proceso se han garantizado los derechos del accionante, en razón a que los Jueces de Control de Garantías ejercieron control de legalidad frente a la investigación efectuada por la Fiscalía que es cuestionada por vía tutela y frente a lo cual, aquel ejerció la defensa y contradicción. (…) El Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Villavicencio contestó que en audiencia del veintitrés (23) de agosto del año en curso, sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por domiciliaria al actor con fundamento en las labores de investigaciones de la Fiscalía, que mediante videos obtenidos de cámaras públicas de la Policía Nacional y declaraciones de los vigilantes del conjunto residencial en el que aquel residen, demostró que Dussan Mejía en varias oportunidades transgredió el compromiso adquirido.

Sostuvo que dichas labores de investigación están revestidas de legalidad y no constituyen extralimitación a sus funciones, en cuanto la Fiscalía General de la Nación puede investigar irregularidades de tal naturaleza, aun cuando ello corresponda principalmente, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec, pues no sería viable que conociera alguna irregularidad y "la pasara por alto"; situación que de ninguna manera, configura causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que solicitó negar el amparo constitucional pretendido.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y a la Seccional Meta de Investigación Judicial - Sijin de la Policía Nacional guardaron silencio. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, declaró improcedente el amparo, tras considerar que no es viable que el actor acuda a la acción de tutela como una instancia adicional para insistir en lo negado por el Juez competente.

Además, al interior del proceso penal, Dussan Mejía contó con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías y solicitar una audiencia preliminar para que se le restablezca la detención preventiva en su lugar de residencia, con la presentación de nuevas evidencias y argumentos, en términos del artículo 318 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, estimó que en cuanto a la pretensión liberatoria del actor, el mecanismo defensa idóneo para evaluar dicha situación es el hábeas corpus, no la presente demanda. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el gestor de la acción constitucional, quien reiteró los argumentos que nutrieron el líbelo inicial, y enfatizó en que no son admisibles los argumentos de la primera instancia, cuando a su juicio, el defecto grave se ocasionó en la falta de competencia de la Fiscalía en el control de la medida de aseguramiento que le era benéfica, pues dicha función le correspondía exclusivamente al Inpec.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover postulación constitucional ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, rad. 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si a ello hubiere lugar, para que finalmente dirima la cuestión debatida. 4.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si los juzgados con funciones de control de garantías, Sexto Penal Municipal y Primero Penal del Circuito de Villavicencio, trasgredieron los derechos fundamentales de Roberto Dussan Mejía, en autos de 23 de agosto y 5 de octubre de 2018, por medio de los cuales le fue sustituida la medida de aseguramiento domiciliaria, por detención preventiva, ante el incumplimiento de las obligaciones adquiridas. 5.

Frente a ello, la Sala confirmará la negación del amparo reclamado, dado que la actuación penal que cuestiona el actor, en este momento se encuentra en trámite, al encontrarse en investigación. Por lo cual, es en ese escenario donde el implicado puede ejercer sus derechos; hasta el punto que, con el proceso penal en curso, aún tiene a su alcance todas las herramientas de defensa judicial, para controvertir las decisiones que le resulten adversas. 6.

Téngase en cuenta, que la determinación asumida por las instancias obedeció al desacatamiento de los compromisos adquiridos por el investigado, cuando mediante videos obtenidos de cámaras públicas de la Policía Nacional y declaraciones de los vigilantes del conjunto residencial en el que aquel residen, entre otros, se demostró que Dussan Mejía en varias oportunidades transgredió la obligación de mantenerse en el lugar de confinamiento domiciliario. 7.

La detención domiciliaria fue mutada a una en establecimiento carcelario con la debida fundamentación; y, como lo indicó el iudex a quo, el implicado tiene todo el escenario procesal restante para sacar avante su tesis, con la postulación de una revocatoria de la medida de aseguramiento, sustitución de la misma, o con la verificación de su inocencia, que le permita recobrar su libertad. 8.

Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. 9.

Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del cual, ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:1]. [1: CC.

ST-418/03] 10. En este orden de ideas, la Sala confirmará el amparo solicitado, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10