Tutela de 2ª instancia nº. 101828 Luis Enrique Tovar Arrieta y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP16566-2018 Radicación n° 101828 Acta 408. Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se decide la impugnación presentada, a través de apoderado, por Luis Enrique Tovar Arrieta, José Salas Caballero y Estela Mercedes Mercado, contra el fallo proferido el 2 de octubre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual «denegó» la tutela interpuesta en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Quinta Seccional Especializada de Ley 600 de esa ciudad; trámite al cual se vinculó a la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico, Procuraduría en asuntos Penales, Juzgado Décimo Civil del Circuito, Fiscalía 43 Seccional de Ley 600 de 2000, Juzgado Tercero de Familia del Circuito, Juzgado Octavo de Familia, Oficina de Registros de Instrumentos Públicos;

Oficina del IGAC; todos de la misma urbe.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de los demandantes y los informes, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de la forma como sigue: Relató la parte activa en el escrito de acción de tutela que: (i) el día 6 de septiembre del año en curso, el Fiscal 5° Especializado de Ley 600, profirió resolución en donde ordenó la ocupación de varios predios, dicho acto se desprende de una instrucción penal de ley 600 con radicado 317.100-201703-07 en donde se indagó la presunta participación del individuo llamado Edgar Ignacio Fierro, alias "Don Antonio" por los delitos relacionados con la desaparición forzosa, en un globo de terreno de 12 hectáreas, situadas al parecer en el municipio de Tubara - Atlántico;

(ii) el auto de sustentación emanado por el Fiscal está propiciando ocupaciones o posesiones materiales ilegales de hecho a favor de terceros reclamantes en éste proceso, sin cumplir los requisitos legales, así mismo estás adjudicaciones tienen un contenido espurio y fraudulento, además han sido objeto de investigaciones penales, como la que adelanta la Fiscalía 43 Seccional de Ley 600 de esta misma ciudad por los delitos de fraude procesal y falsedad;

(iii) el Fiscal accionado está aprovechándose de la coyuntura del proceso penal que instruye, para favorecer intereses de terceros que en nada tienen que ver con los hechos reales de la investigación, inclinando la justica de una forma acomodada valiéndose de figuras jurídicas improcedentes en el debido proceso penal. Conforme a lo anterior, el ciudadano Luis Enrique Tovar Arteta y otros, solicitaron como pretensión tutelar que este Tribunal ampare los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se deje sin efectos la resolución del 6 de septiembre de este año en curso, proferida por la Fiscalía 5° Especializada de Ley 600.

(…) 3.2. Respuesta de las entidades accionadas Una vez corrido el traslado, las entidades accionadas y vinculadas rindieron informe sobre la presente acción de tutela impetrada por los ciudadanos Luis Enrique Tovar Arteta y otros. 3.2.1. El Procurador 6 Judicial 11- Apoyo de Victimas, manifestó que: (i) los accionantes reúnen los requisitos necesarios para que se les considere como terceros con facultades para incoar dicha petición, toda vez que dicho incidente procesal procura obtener el restablecimiento o protección de los derechos patrimoniales presuntamente vulnerados por la resolución emanada por el Fiscal 5° Especializado de Ley 600 de esta ciudad;

(ii) los actores teniendo la facultad legal de acudir a la figura de incidente procesal, se han abstenido de ello y han preferido acudir directamente a la acción Constitucional, olvidándose de la obligatoriedad de acudir a la vía ordinaria. 3.2.2. El Fiscal 5° Especializado de Ley 600, alegó que (…) en los avances de la investigación se pudo constatar que las tierras que hacen referencia a las supuestamente contenidas en el folio de matrícula 040-34987 en realidad corresponden a las tierras del folio de matrícula 040-62887 mediante el cual se registró la escritura 1 de 1886 de la Notaria Primera de Barranquilla, titulo ratificado posteriormente en el año 1905 mediante la ley 55 de 1905 por medio de la cual el Gobierno Nacional ratificó los títulos con los cuales los entes territoriales como Tubará hubiesen adquiridos predios y hace sesiones de predios a ese y otros municipios, (…) no se puede perder de vista que la posesión es un hecho no un derecho y he aquí la confusión conceptual de los señores accionantes Luis Enrique Tovar Arteta y otros, creen que la posesión en si misma constituye dominio pleno. 3.2.3.

Por su parte, la Directora de la Fiscalía Seccional del Atlántico, deprecó que: (…) los accionantes de forma reiterada han inducido en error a los funcionarios, ya que vienen presentando como titulo la matrícula 040-72037 y la matrícula 040-34987 y en ellas presentan sucesiones, sentencias judiciales, amparos policivos y otras acciones judiciales que han obtenido a través de inducir en error a los funcionarios (…) las irregularidades muestran que existe un concierto de personas organizadas para obtener de manera ilícita un inmueble que pertenece al municipio de Tubará, sobre los cuales los alcaldes a través de resoluciones que también están bajo investigación han adjudicados predios.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 2 de octubre de 2018, denegó el amparo reclamado, tras considerar que los accionantes no demostraron en qué consistió al vía de hecho en la resolución de 7 de septiembre de este año, dentro del Rad. 317100-2017-0307, en la que la Fiscalía Quinta Especializada de la capital del Atlántico, prohibió la inscripción en el folio de matrícula 040-72037 de actos que alteraran o modificaran el inmueble, a la par que canceló las matrículas que se hubieran derivado de dicho folio.

A su vez, consideró la Colegiatura que los interesados cuentan con otro medio de defensa judicial como lo es el propio proceso penal que se sigue, y en el cual ellos fungen como terceros debidamente vinculados, en donde cuentan con las herramientas procesales para sacar avante sus aspiraciones. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante José Salas Caballero, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio, y agregó que no es factible avalar la respuesta del Tribunal a quo, pues no ha sido debidamente escuchado en la investigación penal en la que se adoptó la decisión que le afecta.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover postulación constitucional ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, rad. 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si a ello hubiere lugar, para que finalmente dirima la cuestión debatida. 4.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía Quinta Seccional Especializada de Ley 600 de 2000 de Barranquilla, trasgredió los derechos fundamentales de Luis Enrique Tovar Arrieta, José Salas Caballero y Estela Mercedes Mercado, en la resolución de 7 de septiembre de este año, dentro del Rad. 317100-2017-0307, en la que prohibió la inscripción en el folio de matrícula 040-72037 de actos que alteraran o modificaran el inmueble, a la vez que canceló las matrículas que se hubieran derivado de dicho folio. 5.

Frente a ello, la Sala confirmará la negación del amparo reclamado, dado que la actuación penal que se cuestiona, en este momento se encuentra en trámite, al encontrarse en etapa de instrucción. Por lo cual, es en ese escenario donde los implicados puede ejercer sus derechos; hasta el punto que, en el proceso penal en curso, aún tienen a su alcance todas las herramientas de defensa judicial, para controvertir las decisiones que le resulten adversas. 6.

Téngase en cuenta que la determinación asumida por la Fiscalía, obedeció a la facultad derivada del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, «Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente», que dispone que en cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos. 7.

La medida impuesta, fue sustentada con base en dicha normativa, y a partir de varios elementos probatorios que fueron allegados al ente Fiscal; por lo tanto, como lo indicó el iudex a quo, los actores en su calidad de terceros, cuentan con todo el escenario procesal restante para sacar avante su tesis, hasta el punto que, teniendo a su alcance la oportunidad de controvertir lo decidido, no se evidencia medio de confrontación contra esa la aludida resolución. 8.

Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. 9.

Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del cual, ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:1]. [1: CC.

ST-418/03] 10. En este orden de ideas, la Sala confirmará el amparo solicitado, por las motivaciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9