Tutela 107872 Juan Carlos Fonseca Rojas SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16553-2019 Radicación 107872 (Aprobado Acta No. 321) Bogotá D.C., diciembre tres (3) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por JUAN CARLOS FONSECA ROJAS, contra la sentencia de tutela proferida el 11 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja.

Al trámite fueron vinculados la Fiscalía 3ª Seccional de la misma ciudad y las partes e intervinientes al interior del proceso penal con radicado 680081600013520150258300.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y los documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que, previa celebración de preacuerdo con la fiscalía, JUAN CARLOS FONSECA ROJAS fue condenado por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, mediante sentencia proferida el 21 de abril de 2017, a la pena de 145 meses de prisión, tras ser hallado autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

(ii) Que según el promotor de la solicitud de amparo, el juez de conocimiento no tuvo en cuenta la rebaja a que tenía derecho en virtud del preacuerdo concertado con el ente acusador; además, lo condenó por hechos acaecidos en el año 2004, siendo menor de edad. 2. Bajo esas circunstancias, la parte demandante acude al juez de tutela para que, en amparo de las garantías constitucionales invocadas, intervenga dentro del proceso penal con radicado 680081600013520150258300 y, como consecuencia de ello, otorgue la rebaja del quantum punitivo contemplada en la ley.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 30 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la demanda de tutela y corrió el traslado respectivo a las autoridades y partes mencionadas. El Procurador Judicial Penal 248 de Barrancabermeja, en respuesta al requerimiento efectuado, manifestó que de manera irregular y contrariando la Ley 1098 de 2006, el juzgado de conocimiento aprobó un preacuerdo celebrado entre el aquí accionante y la fiscalía, pese a que la víctima era un menor de edad y la actuación ya estaba en etapa de juicio oral.

Por su parte, el Juzgado 1º Penal accionado se opuso a la prosperidad de la acción, alegando que no se cumple con el presupuesto de inmediatez y que es la tercera vez que el demandante promueve este mecanismo excepcional por los mismos hechos. A su turno, la Fiscalía 8ª Seccional del Magdalena Medio se limitó a informar que celebró preacuerdo con JUAN CARLOS FONSECA ROJAS, dentro del proceso 680081600013520150258300, seguido en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el cual culminó con sentencia del 21 de abril de 2017, que lo condenó a 145 meses de prisión, sin derecho a subrogados penales.

La Sala Penal del Tribunal a quo, a través de fallo del 11 de octubre de 2019, negó el amparo deprecado al encontrar que la parte actora no cumplió con el presupuesto de inmediatez, ni agotó los medios ordinarios de defensa a su alcance, esto es, el recurso de apelación que procedía contra la sentencia que resultó adversa a sus intereses.

Así mismo, destacó que el preacuerdo celebrado refulge contrario a la ley, por expresa prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que finalmente la sentencia cuestionada terminó favoreciendo al accionante. Como consecuencia de lo anterior, dispuso la compulsa de copias del proceso penal, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Santander, para que se investigue a la funcionaria judicial que emitió el fallo condenatorio.

Inconforme con la decisión, el demandante impugnó el fallo de primera instancia, reiterando que el juzgado de conocimiento incurrió en un error fáctico que afecta sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae la impugnación fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Para resolver el asunto que concita la atención de la Sala, es preciso recordar, en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:1]. [1: «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12.] En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:2] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [2: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:3]. [3: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:4]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:5]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:6]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:7]; (v) error inducido[footnoteRef:8]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:9]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:10]; y (viii) violación directa de la Constitución. [4: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [5: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [6: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [7: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [8: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [9: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [10: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se presente al menos uno de los defectos específicos antes mencionados.

Descendiendo al caso concreto, aunque la decisión atacada fue proferida el 21 de abril de 2017, se verifica cumplida la condición de inmediatez en el ejercicio de la tutela, criterio que, a la luz de la decisión T-328/10, debe ser ponderado en cada asunto particular, para establecer si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características, bajo los siguientes tópicos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. Así pues, aun cuando transcurrieron más de dos (2) años y cinco (5) meses frente al fallo del Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja para que el demandante acudiera a la tutela, la supuesta vulneración se mantiene, porque en la actualidad JUAN CARLOS FONSECA ROJAS está privado de la libertad, lo que permite verificar cumplida esa condición general de procedencia. Ahora bien, la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judicial comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado.

En el caso examinado, advierte la Corte que no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. Ello por cuanto se advierte que el aquí accionante, en el marco de la causa penal con radicación 680081600013520150258300 seguida en su contra, no interpuso el recurso de apelación que procedía frente a la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja, evitando de ese modo, con su proceder omisivo, que el Juez Natural, esto es, el superior jerárquico de la autoridad cuestionada, examinara de fondo los motivos de inconformidad que le asisten en relación con la providencia dictada en virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación. En esas condiciones, emerge inadmisible que ahora la parte actora pretenda subsanar tal proceder, a través de esta vía excepcional de protección, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional «una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir…» (C.C.S.T- 1231/2008), lo cual es expresión del principio « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» [footnoteRef:11], que en tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante» (C.C.S.T-1231/2008). [11: Nadie puede alegar en su favor su propia culpa.] Por tanto, encuentra la Sala que la parte demandante pudo controvertir la providencia que censura, a través de los recursos de ley, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Como no agotó ese medio de impugnación, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-. En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que la decisión reprochada cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU – 111 de 1997).

Al margen de lo anterior, la Corte estima necesario recordar que de conformidad con lo establecido en el estatuto procedimental penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía y el encausado pueden pre acordar, con la aprobación de la autoridad judicial competente, la terminación anticipada del proceso. Para la celebración de los preacuerdos y negociaciones, es indispensable que el encausado cuente con la asistencia y asesoría de un defensor, so pena de ser calificados de inexistentes (artículo 354 L.906/04), a fin de concretar si es conveniente para él 1) admitir su culpabilidad –caso en el que la pena imponible se reduciría “hasta en la mitad”–, o 2) aceptar responsabilidad respecto de un delito con sanción menor, a cambio de que el ente acusador elimine alguna causal de agravación punitiva, un cargo específico o tipifique la conducta de una forma que permita disminuir el quantum punitivo (inciso 2º artículo 350 L.906/04).

No obstante, esa facultad del ente acusador encuentra límites, como los establecidos en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que consigna reglas expresas para limitar la concesión de beneficios y mecanismos sustitutivos a los victimarios de ciertas conductas punibles, tales como, homicidio o lesiones personales en la modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, y secuestro, perpetrados en contra de niños, niñas y adolescentes.

Específicamente, del numeral 7º de dicha norma se desprende que, bajo ninguna circunstancia, son procedentes los preacuerdos entre el ente persecutor y el procesado, cuando se trate de los delitos antes mencionados; por tanto, en el evento de que éstos llegaran a pactarse, es deber del juez improbarlos[footnoteRef:12]. [12: Artículo 199. (…)7.

No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004 (…)”] Bajo ese hilo conductor, refulge sin hesitación alguna, tal y como consideró el tribunal a quo, que la decisión emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja se apartó del ordenamiento jurídico al aprobar el preacuerdo concertado entre la Fiscalía 8ª Seccional y JUAN CARLOS FONSECA ROJAS, y que ese yerro de la funcionaria judicial que dictó la providencia terminó favoreciendo al promotor de este amparo, circunstancia que no será modificada en sede de tutela, para no hacer más gravosa la situación de quien aquí promovió la acción, buscando, por el contrario, el reconocimiento de unos beneficios.

Así las cosas, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de 11 de octubre de 2019 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó el amparo promovido por JUAN CARLOS FONSECA ROJAS. 2.

NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11