Tutela de 2ª Instancia n.° 101644 Juan Carlos Mahecha Cárdenas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16550-2018 Radicación n. 101644 Acta n. 402 Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Juan Carlos Mahecha Cárdenas frente a la decisión proferida el 18 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 40 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso penal adelantado en contra del actor por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, fraude a resolución judicial, falsedad material en documento público y estafa agravada.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El demandante manifestó que en el año 2015 fue vinculado a la investigación penal No. 1 1001.6000.049.2013.0674.00., en la cual la Fiscalía radicó el respectivo escrito de acusación que le correspondió por reparto al Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá. Señaló que los días 24 y 25 de septiembre de 2018 se realizó la audiencia preparatoria, en la que solicitó la conexidad con el proceso No. 11001.6000.000.2015.00309.00 que conoce el Juzgado 22 Penal del Circuito; sin embargo, la misma fue despachada desfavorablemente.

Afirmó que la autoridad judicial demandada le negó la posibilidad de recurrir esa decisión, argumentando que se trataba de un auto de trámite, contra el cual nc procedían recursos, por lo que hizo la manifestación de que con esa decisión se estaba afectando su derecho de defensa. Adujo que el Juez trató de subsanar el error, argumentando que no había hecho uso de los recursos ordinarios, concretamente del de queja, pero pasó por alto que contra el auto que decide la conexidad si proceden recursos.

Solicitó que como consecuencia del amparo de su derecho fundamental al debido proceso, se ordene a la autoridad judicial demandada permitir la interposición de los recursos ordinarios contra el auto por medio del cual resolvió de manera negativa la solicitud de conexidad (fls. 1-5). LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el accionante y su defensor, tuvieron la oportunidad de presentar recurso de queja contra la decisión de no admitir el recurso de apelación frente al auto del 24 de septiembre de 2018, por medio del cual se negó la solicitud de conexidad con el proceso que se adelanta en el Juzgado 22 Penal del circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad.

LA IMPUGNACIÓN Juan Carlos Mahecha Cárdenas presentó memorial en el que insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que la autoridad judicial accionada no le otorgó la posibilidad de presentar ningún medio de impugnación frente a la determinación de negar la conexidad. Solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, amparar su derecho al debido proceso.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado 40 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del peticionario, al denegar el recurso de apelación contra el proveído mediante el cual le negó la conexidad con la causa que se adelanta en el despacho 22 de esa especialidad y ciudad.

Para resolver, se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto el actor se encuentra inconforme porque el Juzgado 40 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá denegó el recurso de apelación frente a la providencia que no accedió a su pretensión de decretar la conexidad procesal con la causa que se adelanta en el homólogo despacho 22. El artículo 179 C del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece que: […] Interposición. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior.

Razón le asistió al A quo cuando indicó que tales reparos debió plantearlos a través del recurso de queja, del cual no hizo uso, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3.

Tampoco se puede ignorar que es en el proceso seguido en contra de Juan Carlos Mahecha Cárdenas por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, fraude a resolución judicial, falsedad material en documento público y estafa agravada [el cual se encuentra en etapa de juzgamiento], donde deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida que el mecanismo constitucional ha sido instituido con el propósito de salvaguardar derechos fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T – 418-2003, dijo: […] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente puede ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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