CUI 47001220400020210022201 Tutela de 2ª instancia nº120356 ISABEL CARREÑO FORERO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP16545-2021 Radicación n°120356 Acta 310. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la accionante ISABEL CARREÑO FORRERO, frente al fallo proferido el 5 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que declaró improcedente el amparo invocado por la presunta transgresión de la garantía fundamental al derecho proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, trámite al cual fueron vinculadas la Empresa AIR-E ESP y la Superintendencia de Servicios Públicos.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de la forma como sigue: “2.1.Hizo saber la accionante que promovió en días pasados acción de tutela contra CARIBESOL DE LA COSTA SA ESP (en adelante AIR-E ESP) y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante SUPERSERVICIOS), con ocasión a presuntas irregularidades relacionadas con la remisión tardía por parte de AIR-E ESP con destino a la SUPERSERVICIOS del recurso de apelación que la actora promoviera el pasado 3 de agosto de 2021 contra la decisión empresarial No. 202190398985 del 27 de julio de 2021; circunstancia que según indica la actora, constituye una vulneración de su derecho al debido proceso.

Señaló que el conocimiento de la referida causa constitucional le correspondió al JUZGADO 1 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SANTA MARTA; agencia judicial que mediante auto interlocutorio negó la medida provisional invocada aduciendo que la misma se relaciona íntimamente con las pretensiones tutelares invocadas. Manifestó que la antedicha negativa permite advertir el modo en que fallaría el recurso de amparo, por lo que advierte que la titular del JUZGADO 1 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SANTA MARTA no le ofrece garantías.

Las anteriores circunstancias, en el sentir del extremo accionante, constituyen una vulneración a su derecho al debido proceso, por lo que solicita en sede de tutelas que se conceda el amparo deprecado y se separe al JUZGADO 1 PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SANTA MARTA del conocimiento del recurso de amparo que la actora promovió contra las empresas AIR-E ESP y la SUPERSERSERVICIOS y le sea asignado a nuevo despacho judicial.

FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, declaró improcedente el amparo. Indicó que las apreciaciones de la actora, frente a la imparcialidad de la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, corresponden a afirmaciones vagas e imprecisas. Destacó que, en últimas, la inconformidad de la actora se dirige contra la decisión que negó la medida.

Determinación que, no encontró vulneradora de garantías fundamentales, pues, la razón para negarla fue válida, esto es, que acceder a la misma, sería tanto como resolver de fondo la pretensión. Además que frente a dicha decisión no se presentó por parte de la actora manifestación de desacuerdo o elevó una nueva solicitud. Indicó que, además, ISABEL CARREÑO FORRERO cuenta con la posibilidad de recurrir el fallo de primera instancia que emita el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, en caso de que resulte opuesto a sus pretensiones.

IMPUGNACIÓN Fue promovida por la parte accionante, quien reiteró los argumentos esbozados en el libelo introductorio, insistiendo en que, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta debió acceder a la medida provisional, consistente en evitar la suspensión del servicio de energía por no haberse agotado la vía gubernativa frente a la decisión emitida por Empresa AIR-E ESP, que le requirió el pago de las facturas adeudadas entre el mes de enero de 2013 y julio de 2021.

Reiteró la pretensión contenida en la demanda de tutela, consistente en que, la tutela fundamento de la actual sea asignada a otro despacho judicial “ya que no veo garantías con la juez […] ya que me negó la medida provisional y será negada la acción de tutela, a raíz, que no le est[á] dando valores a las pruebas y hechos fundamentales que se le anexó en la acción de tutela”.

Además, se verifique si la juez es familiar del ex gerente de Electricaribe, porque lo cierto es que, el segundo apellido de aquella -Goenaga- coincide con el de ésta. Califica que la posición adoptada por el A-quo, demuestra que se “viene actuando en defensa de la entidad accionada y interés creado”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por ISABEL CARREÑO FORERO, quien acude a la acción de tutela por estar en desacuerdo con la decisión del 15 de septiembre del año en curso, adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, mediante la cual, negó la medida provisional dentro de la también acción de tutela que formuló contra la Empresa AIR-E ESP y la Superintendencia de Servicios Públicos.

Se partirá por señalar que, la Sala comparte la conclusión de improcedencia adoptada por el A-quo, por cuanto, finalmente, la tutela se dirige contra decisiones adoptadas en un trámite de la misma naturaleza y no se cumplen los presupuestos que habilitan la excepcional intervención del juez constitucional en estos casos. En concreto, por verificarse que, dentro del trámite de la tutela primigenio, existen mecanismos de defensa judicial ordinarios que permiten debatir la postura que se asuma frente a la pretensión final de la accionante, que corresponde a la misma ventilada en la solicitud de medida provisional presentada en ese mismo trámite, esto es, la imposibilidad de que la Empresa AIR-E ESP le corte el servicio de energía hasta tanto, se agote la vía gubernativa ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

Procedimiento administrativo que, valga la pena señalar, tuvo origen en el cobro de la facturas de energía pendiente por pagar entre enero de 2013 y julio de 2021, frente a las cuales, básicamente la hoy accionante busca la exoneración del cobro de las mismas. Ante la Empresa AIR-E ESP se interpusieron recursos, entre ellos, el de apelación, pendiente la definición de la Superintendencia de Servicios Públicos.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, no es posible intentar un nuevo amparo contra las providencias emitidas dentro de otra acción similar, entre las cuales también estarían aquellas que resuelven medidas provisional, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría su objeto funcional, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia constitucional - CC SU-627-2015-, de manera excepcional es posible ventilar asuntos de esa naturaleza cuando se cumplan algunos de los presupuestos que se indican a continuación: (i) La solicitud constitucional interpuesta no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada;

(ii) Debe probarse de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en una anterior demanda de esa estirpe fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho; y (iii) No exista otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual. Así las cosas, se percibe que para la observancia de los requisitos que habilitan la demanda de tutela contra trámites de idéntica esencia es insuficiente con que el criterio asumido por el fallador cuestionado no sea compartido por quien formula el nuevo reproche, salvo que la decisión se haya originado en algún acto engañoso, ilegal y falaz del que supuestamente fue producto la decisión, lo que no fue demostrado en este evento.

De otra parte, no concurre ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia constitucional, pues, en primer lugar, la actual acción de tutela tiene, en últimas, como fundamento ventilar los mismos hechos puestos de presente en la primigenia, pues aun cuando la dirige contra la decisión que negó medida provisional, termina por insistir en la postulación de que se decrete la misma, de manera que se evite el corte del servicio de energía hasta tanto se agote la vía gubernativa ante la Superintendencia de Servicios Público.

Por otro lado, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en la medida que, conforme a lo indicado por ISABEL CARREÑO FORERO, según la constancia que antecede, a la fecha no se ha expedido la sentencia de primera instancia, dentro de la acción de tutela fundamento de la actual.[footnoteRef:1] [1: En aras de verificar el estado actual de la tutela, se realizó la consulta en la página web de la Rama Judicial https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NombreRazonSocial), sin embargo registra como “proceso privado”, lo que impide conocer el estado actual de la acción de tutela.

Adicionalmente, se consultó la misma página (https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NombreRazonSocial) para determinar si eventualmente existía impugnación a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que pudiera dar luces sobre el estado actual del proceso, no obstante, no aparece registro de alguna actuación ante dicha Corporación frente a la tutela fundamento de la actual.

Sumado a lo anterior, a través de correo electrónico, se solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Santa Marta remitir el fallo de primera instancia, en caso de que existiera, pero no se obtuvo contestación. ] De manera que, cuenta con la posibilidad de controvertir la decisión que allí se adopte, donde se resolverá la pretensión relacionada con la imposibilidad de suspensión de servicio de energía hasta tanto se agote la vía gubernativa ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

Siendo importante destacar que, precisamente, la razón para negarle la medida provisional estuvo fundada en que, acceder sería tanto resolver de fondo el asunto y que ello se haría en el fallo. De otra parte, frente a las manifestaciones del accionante relacionadas con que haya un cambio de juez, porque considera que no existen garantías, ello sobre la base de que, si le negaron la medida provisional muy posiblemente también el amparo, basta señalar que, si la actora considera que existir alguna circunstancia que quebranta la imparcialidad y que hagan necesaria la separación del asunto, está en posibilidad dentro del trámite de tutela, que aún no finalizado, de recusar a dicha funcionaria, conforme a las causales contenidas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable en materia de acción de tutela.

En el anterior contexto, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones contenidas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9