Tutela de 2ª instancia n º 94155 Leomar Peña Vargas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP16538-2017 Radicación n° 94155 Acta 336. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017). I.- VISTOS 1. Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante LEOMAR PEÑA VARGAS, obrando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 24 de agosto del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales de la integridad étnica y cultural de la comunidad indígena e igualdad, presuntamente vulnerados por el Centro Carcelario y Penitenciario de Jamundí (COJAM), la Fiscalía 83 Seccional de la capital del departamento del Valle del Cauca y el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá. II.- ANTECEDENTES 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El doctor (…) interpone acción de tutela en favor de su apoderada LEOMAR PEÑA VARGAS porque no ha sido entregada al Resguardo Triunfo Cristal Páez ubicado en el Municipio de Florida, Valle, Censada en la Comunidad Indígena San Juanito, pues continúa recluida en el Establecimiento CARCELARIO y PENITENCIARIO DE JAMUNDÍ, COJAM, desde el 27 de agosto de 2012, a órdenes del Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá D.C. dentro del radicado 76275-6000-174-2012-00427, habiendo sido condenada condenada (sic) pero surtiendo recurso de apelación ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas.
Que, debido a su calidad étnica, ha sido víctima de agresiones por parte de las demás internas, lo que ha llevado a que el Centro Penitenciario haya adoptado, como medida de protección, suspenderle el derecho a asistir a (sic) educativa para descuento de su posible condena; además, dice que, durante su reclusión, su compañero la abandonó y su hijo mayor fue asesinado.
Que los Tratados Internacionales, la Constitución y la Ley han establecido que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad deben protegerse independientemente de que se aplique el fuero indígena desde la imposición de la medida de aseguramiento hasta la condena. Que la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que, en algunos casos, una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien, independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres.
Que, por esa razón, la señora Gobernadora del Resguardo Indígena Triunfo Cristal Páez, María Raquel Trujillo Mestizo, solicitó al Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá D.C., la entrega de la interna LEOMAR PEÑA VARGAS para continuar con la detención y, una vez quede ejecutoriada la sentencia, ejecutarla como lo ordenan los tratados desde la ley de origen y aplicar el debido remedio, a lo cual el juez argumentó que no era de su competencia decidir acerca de ello, toda vez que, al habérsele notificado el sentido del fallo condenatorio, había adquirido la calidad de condenada, por lo que la disposición de los traslados de las personas privadas de la libertad correspondían al INPEC.
Que la autoridad del mencionado Resguardo Indígena realizó la petición de la entrega de la procesada al INPEC, quienes le manifestaron que no era de su resorte tomar la decisión toda vez que aún no había sido condenada, ya que la decisión no se encontraba ejecutoriada, por lo que es el (sic) Juez Conocimiento a quien corresponde autorizar tal petición. Que el resguardo cumple con todos los requisitos para garantizar la privación de la libertad de la señora Peña Vargas en condiciones dignas y con vigilancia de seguridad.
Que, en su sentir, le asiste razón al INPEC pues aún falta la lectura de la sentencia condenatoria y que, como ésta fue apelada por la defensa, solo quedará en firme cuando el superior decida el recurso de alzada, por lo que es el Juez de Conocimiento el encargado de resolver sobre ese tópico. Que en desarrollo de la audiencia de lectura de la Sentencia, el día 13 de marzo de 2017 nuevamente solicitó al Juez de Conocimiento la entrega de la ciudadana Leomar Peña Vargas a las autoridades indígenas de su resguardo, quien manifestó que no reposaba un conocimiento mayor sobre su condición de indígena y tampoco se tenía conocimiento si el resguardo indígena contaba con un centro de reclusión que permitiera cumplir con la pena impuesta en las condiciones que se merece, además de faltar el concepto del Director del INPEC.
Que han transcurrido más de 4 meses desde la lectura de la Sentencia y no se ha ordenado nada respecto a la entrega de la ciudadana en mención, a pesar de que el Juez de Conocimiento tiene en su poder la certificación del resguardo indígena, la cual fue expedida por una autoridad con alto rango y el INPEC también ha certificado que la interna está inscrita como integrante del Resguardo Indígena Triunfo Cristal Páez de Florida.
Que, sobre la existencia de instalaciones para el cumplimiento de la pena, la mejor prueba es la manifestación clara y expresa de una autoridad como la Señora Gobernadora quien ha manifestado que el resguardo cumple con todos los requisitos para garantizar la privación de la libertad de la condenada, entre otras pruebas con las que se cumple con los requisitos para que proceda a la entrega de la ciudadana indígena a su resguardo para que no pierda su identidad cultural étnica.
Pretende que, a través de la especialísima vía de tutela, se ordene la entrega de la interna Leomar Peña Vargas a la señora Gobernadora del RESGUARDO INDÍGENA TRIUNFO CRISTAL PÁEZ para que quede bajo su custodia. b.- Respuesta de las partes accionadas 1. El (…) Juez 56 Penal del Circuito de Bogotá, señaló que, mediante Sentencia del 13 de marzo de 2017 se condenó a la señora Leomar Peña Vargas y otros, a la pena principal de 460 meses de prisión como coautores del delito de Homicidio Agravado en concurso con Fabricación, tráfico y tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones, siendo víctima DANIEL AGUIRRE PIEDRAHITA, negándoles la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Que, contra la providencia, los defensores de los condenados interpusieron recurso de apelación, por lo que, el 27 de abril de 2017, se remitió al Tribunal Superior de Bogotá, donde actualmente se encuentra. Que la condición de mujer perteneciente a una minoría étnica de la actora fue conocida por el Juzgado pocos días antes de dictarse el fallo, motivo por el cual en la providencia se trasladó el tema relacionado con el cambio del lugar de privación de la libertad a las autoridades penitenciarias por remisión del Código Penitenciario y Carcelario, dando traslado oportunamente al Director General del INPEC mediante el Oficio 861 del 19 de abril de 2017.
Que, por el hecho de haber concedido la alzada en el efecto suspensivo, el Juzgado perdió competencia para pronunciarse sobre cualquier tópico del proceso, lo cual impidió que durante su trámite el despacho contestara una petición similar al apoderado de la actora. Que la acción de tutela invocada es improcedente, en el entendido que hubo un pronunciamiento dentro de la actuación penal sobre el tema que ahora se invoca a través de la acción de tutela, por lo que solicita denegar la petición por no existir amenaza o violación de derechos fundamentales. 2.
El 18 de agosto de 2017, se recibió oficio a través del cual el (…) encargado de la DIRECCIÓN DEL COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE JAMUNDÍ, manifiesta que esa institución carece de legitimación en la causa por pasiva por no tener competencia para decidir sobre el traslado de la señora LEOMAR PEÑA VARGAS hasta el Resguardo Indígena Triunfo Cristal Páez, por cuanto previamente debe existir resolución expedida por la Oficina de Asuntos Penitenciarios de la Dirección General del INPEC.
Que una vez recibida la solicitud del representante legal del Resguardo Indígena, el día 6 de marzo de 2017 se remitió por competencia a la Oficina de Asuntos Penitenciarios de la Dirección General del INPEC, (…), quien mediante Oficio No. 81001-GASUP-02579 del 13 de marzo de 2017, dirigido a la señora MARÍA RAQUEL TRUJILLO MESTIZO, Gobernadora del mencionado Resguardo Indígena y a la señora DIANA CAROLINA YONDA, secretaria del resguardo, informando que la solicitud de traslado de la señora LEOMAR PEÑA VARGAS debe ser presentada ante la respectiva autoridad que vigila la pena de la interna, es decir, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad cuando son condenados y/o al Juez de Conocimiento cuando son sindicados.
Que al revisar la página de la Rama Judicial y el Sistema SISIPEC WEB del INPEC se determina que la accionante es sindicada, por lo que es el Juez de Conocimiento que lleva el proceso el competente para decidir sobre la solicitud del Resguardo Indígena a través de su representante legal y que, una vez el Juzgado competente emane la orden de traslado de la señora LEOMAR PEÑA VARGAS al Resguardo Indígena, se procederá a enviarla a la Oficina de Asuntos Penitenciarios de la Dirección General del INPEC para que dicten la resolución de traslado y cumplir con el mismo.
Solicita declarar improcedente la acción de tutela y/o la desvinculación de la misma. Anexó a su escrito copia de la respuesta entregada a la Gobernación del Resguardo Indígena. III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que el defensor de la condenada, hoy accionante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, cuyo asunto se encuentra actualmente en el homólogo Tribunal Superior de Bogotá, para desatar la alzada. 4.
Agregó el a quo que «sólo es dable trasladar al interno por parte del INPEC al Resguardo Indígena cuando reúna las condiciones establecidas para tal fin, y es que la condena impuesta al privado (sic) de la libertad sea por una autoridad de la jurisdicción indígena y que tanga la fuerza vinculante dentro del grupo social y étnico para que pueda sustraerse a la jurisdicción ordinaria, situación que no se da en el presente caso», porque, en criterio del cuerpo colegiado de primer grado, «la señora Leomar Peña Vargas fue condenada por la jurisdicción ordinaria».
IV. DE LA IMPUGNACIÓN 5. Fue presentada por la parte accionante, sin expresar los motivos de su inconformidad. V. CONSIDERACIONES 6. Al tenor de lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para resolver la impugnación presentada, en tanto lo es contra un fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 7.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si el INPEC, la Fiscalía 83 Seccional de la capital del departamento del Valle del Cauca y el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, al no disponer la remisión de la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS del recinto ordinario donde está recluida al Resguardo Indígena «Triunfo Cristal Páez», violentaron o no las garantías constitucionales de la integridad étnica y cultural de la comunidad indígena e igualdad de la suplicante del amparo, en atención a que, presuntamente, pertenece a dicha colectividad, fue agredida por sus compañeras internas en razón de su condición de aborigen y la autoridad penitenciaria, con ocasión de las referidas lesiones, le suspendió los estudios que venía realizando para «descontar la pena impuesta». 8.
Para definir el conflicto subsistente en este asunto, la Sala abordará los siguientes tópicos: (a) la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar los derechos fundamentales de la población vulnerable; (b) el reconocimiento de las culturas minoritarias (indígenas) al trato diferencial en temas penitenciarios; (c) la resocialización étnicamente diferenciada;
(d) el funcionario competente para conocer la postulación consistente en el traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado por su cosmovisión; y (e) el caso concreto. Veamos: (a) La procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar los derechos fundamentales de la población vulnerable. 9.
El diligenciamiento de amparo fue consagrado por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales. Por tanto, no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Así, el artículo 86 de la Carta dispone que este accionamiento «sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial».
(Ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STC7859-2017, Radicación n.° 76111-22-13-000-2017-00082-01, 2 jun. 2017 y CC T-719-2003). 10. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha definido que la simple existencia de un mecanismo judicial ordinario de defensa no implica, per se, declarar improcedente el recurso constitucional promovido, por cuanto que en cualquier caso resulta necesario valorar si el mismo se configura como la herramienta idónea para garantizar el ejercicio integral de los derechos que se estiman conculcados, debido a que, en el evento de no ser así, la situación no sólo se torna legalmente relevante, sino constitucionalmente trascendente (CSJ STP1168-2017, Radicación n° 89943, 2 feb. 2017 y CC T-128-2015). 11.
Así las cosas, se ha admitido el ejercicio excepcional de la acción de tutela en dos eventos: en primer lugar, cuando se interpone como el medio principal para garantizar la protección inmediata de los derechos invocados, siempre que (i) no exista otro mecanismo judicial o administrativo disponible dentro del ordenamiento, o (ii) pese a existir, el mismo no resulte idóneo o eficaz para tal fin.
En segundo lugar, cuando se ejerce de forma transitoria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siquiera sumaria de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable (CC T-225-1993 y CSJ STP1168-2017, Radicación n° 89943, 2 feb. 2017). 12.
Frente a la configuración de un daño irreparable, deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas que plantee cada caso concreto, dado que existen ciertas personas con características particulares que, padeciendo daños o amenazas no constitutivas de detrimento indefectible, al encontrarse en condiciones de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad, tienen derecho a que se les otorgue un «trato diferencial positivo» (CC T-416-2001). 13.
En tal caso, se debe ser flexible con el análisis de procedibilidad en consideración a que están de por medio derechos de sujetos de especial protección, como, por ejemplo, niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, o desplazados. (CC T-023-2016). (b) El reconocimiento de las culturas minoritarias (indígenas) al trato diferencial en temas penitenciarios. 14.
El artículo 29 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena (CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, Rad. 88108). 15.
Por su parte, en la modificación al Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenida en el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014, se adicionó un nuevo precepto en lo referente al «principio de enfoque diferencial», consistente en el reconocimiento de «poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza o etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra.
Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contaran con dicho enfoque ». (Énfasis fuera de texto). 16. A su turno, se advierte la existencia de la Directiva nº. 000022 del 6 de diciembre de 2011, proferida por el INPEC, cuya finalidad es impartir a sus funcionarios instrucciones que permitan garantizar el respeto, reconocimiento e inclusión social a la población indígena privada de la libertad en establecimientos de reclusión del orden nacional, sin menoscabar la seguridad de las cárceles (CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, Rad. 88108). 17.
De otra arista, la Corte Constitucional, en pronunciamiento C-394-1995, analizó la constitucionalidad de algunas normas del Estatuto Carcelario, entre ellas, el artículo 29, que legisla acerca de las condiciones especiales de prisión para algunas personas como los aborígenes. En aquella ocasión, la Corte Constitucional consideró que tales personas no debían ser internadas en establecimientos penitenciarios corrientes, si eso significaba un atentado contra sus valores culturales. 18.
Sobre el aislamiento de los indígenas en centros especiales de reclusión, sostuvo: «Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales». 19. Adicionalmente, en la Sentencia T-921-2013, la señalada Corporación, contrario a lo esgrimido por el a quo frente a la inviabilidad del traslado de la accionante al resguardo indígena de su preferencia por ser condenada en la jurisdicción ordinaria, sostuvo que la variedad de los aborígenes privados de la libertad debe protegerse, independientemente que se aplique en el caso concreto la justicia común o el fuero que los gobierna, pues en ningún evento podría desconocerse la identidad y etnia de un sujeto de derecho, quien, al margen del lugar de reclusión, debe conservar sus costumbres, porque, de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de prisión operaría como un proceso de pérdida masiva de su idiosincrasia. 20.
Precisamente, para evitar el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas, al ser internados en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte Constitucional, en ese mismo pronunciamiento, adoptó las siguientes reglas: (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.
En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (Énfasis fuera de texto). 21. Finalmente, en pronunciamiento T-642-2014, recordó que, en virtud del notorio estado de cosas inconstitucionales en materia carcelaria, declarado por esa Corporación hace más de 16 años, se hace necesario reiterar la obligación legal de proveer establecimientos de prisión exclusivos para sujetos de especial protección, como los aborígenes, quienes independientemente de la jurisdicción aplicable, deberían purgar la pena en establecimientos con enfoque diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo. 22.
Lo precedente, para que se propicie la operancia plena de esa justicia extraordinaria, así como el control de sus propias instituciones de las formas de castigo, con el fin de mantener y fortalecer los rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la idiosincrasia del Estado colombiano. En ese fallo, la mencionada Colegiatura precisó que la falta de esa orientación puede traer: [U]na consecuencia nefasta e involutiva para los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse diferenciación carcelaria en los establecimientos de reclusión, eventualmente la cultura occidental mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria; aquella a través de un proceso de asimilación forzoso terminaría imponiendo un mismo sistema social, económico, cultural y jurídico al momento de ejecutar la pena, lo cual lamentablemente propiciaría que los miembros de comunidades indígenas se incorporen a un esquema de reclusión penal fundado en funciones -de protección, prevención especial, curación, tutela, rehabilitación y reinserción social-, que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y culturales de castigo que emplean los distintos pueblos indígenas.
(Énfasis fuera de texto). 23. En atención a lo expresado, la Corte Constitucional acepta que la internación de los aborígenes en penales del sistema penitenciario y carcelario nacional no vulnera su derecho a la integridad cultural, pero aclara que dicho aislamiento de la sociedad debe darse en establecimientos donde existan programas que -efectivamente- permitan una prisión étnica y culturalmente diferenciada, que necesariamente compagine con sus costumbres tradicionales y culturales (CC T-642-2014), criterio que es compartido por esta Sala (CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, Rad. 88108).
(c) La resocialización étnicamente diferenciada. 24. Lo expuesto anteriormente busca acreditar que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales, tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus grupos étnicos, de conformidad con sus usos y costumbres, bajo el mando de sus autoridades (CC T-208-2015).
Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de sujetos que se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad [footnoteRef:1]. [1: En la Sentencia T-921-2013 se expresó: «la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.».] 25.
Con todo, la referida orientación es una función que corresponde de manera exclusiva a las autoridades indígenas del resguardo o territorio en el cual se encuentre censado el sujeto privado de la libertad. Ellas conocen su cultura mejor que cualquier persona o institución y, por lo tanto, sólo ellas están en capacidad de determinar cómo deben resocializarse sus pares condenados (CC T-208-2015). 26.
Más aun, son ellas las competentes para imponer las respectivas sanciones y, por ende, están en aptitud de identificar cuándo se han resocializado. Mal podría solicitársele a un funcionario judicial, o a un directivo del INPEC, que tome esta decisión. Lo contrario, limitaría indebidamente la autonomía de las autoridades ancestrales, lo cual debilitaría el ejercicio de la jurisdicción especial[footnoteRef:2]. [2: CC T-208-2015.] 27.
La ejecución de las penas autónomamente definidas por la jurisdicción especial corresponde primordialmente a las instituciones tradicionales. Éstas deben vigilar que se cumpla la finalidad de la condena impuesta y velar por la preservación de la integridad cultural de los miembros de la comunidad. Para ello, deben garantizarles a los aborígenes internados una vía para que su resocialización garantice su integridad cultural, es decir, su reintegración a la colectividad perteneciente[footnoteRef:3]. [3: Ibídem.] 28.
De esa forma, la Sala, igualmente, comparte el criterio empleado por la Corte Constitucional, consistente en que la «invisibilización» del aborigen internado en prisiones del sistema nacional no puede darse en las instituciones ordinarias encargadas de la ejecución de la pena. Por el contrario, ellas deben contribuir a la construcción de un proceso de resocialización étnicamente diferenciado, el cual permite que el indígena, a pesar de ser excluido de su territorio y de su comunidad durante el tiempo de la condena, pueda vincularse nuevamente a su entorno cultural específico, una vez la haya purgado (CC T-208-2015).
(d) El funcionario competente para resolver la postulación consistente en el traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado, por su cosmovisión. 29. De acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia sobre el servidor facultado para conocer acerca de las peticiones de libertad y «asuntos similares» [footnoteRef:4] que se presentan en el curso de un proceso, la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, en pronunciamiento CSJ AP4711-2017, 24 Jul. 2017, Rad. 49734, iterado en CSJ AP5052-2017, 9 Ago. 2017, Rad. 50861, ha concluido que: [4: Artículo 154, numeral 9, de la Ley 906 de 2004.] 29.1.
La medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo condenatorio o hasta la lectura de la sentencia, lo que dependerá de si el juez de conocimiento, luego de anunciar el sentido del fallo, realizó o no manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, tal y como lo disponen los artículos 449, 450 y 451 de la Ley 906 de 2004. 29.2.
Si el acusado se encuentra restringido en su libertad, en virtud de una medida de aseguramiento, y en su contra se anuncia sentido del fallo condenatorio, de negársele cualquier beneficio liberatorio la privación de la libertad estará sujeto a lo señalado en el fallo que declara su responsabilidad penal y no como consecuencia de la medida cautelar personal, por cuanto sus efectos han cesado desde el anuncio del sentido del fallo o a partir de la lectura de la sentencia de condena, según corresponda. 29.3.
Como con el anuncio del sentido del fallo deja de surtir efectos jurídicos la medida de aseguramiento, es al Juez con Funciones de Conocimiento a quien le compete pronunciarse sobre la postulación de libertad del procesado o «asuntos similares», bien concediéndola ora restringiéndola, tal y como lo establecen los artículos 449, 450 y 451 ibídem. 30.
Ahora bien, cuando el canon 29 de Ley 65 de 1993 establece que «el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…), podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para condena», se refiere a la facultad discrecional del INPEC para trasladar a los reos, con base en en lo previsto en el artículo 73 ejusdem y en el parágrafo 2° del precepto 53 de la Ley 1709 de 2014, en atención a la licencia que ostenta para determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos, pues las decisiones sobre dicho tema deben estar fundadas en el conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del penado y de las condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios, teniendo en cuenta factores como (i) la población carcelaria, (ii) la disponibilidad física, (iii) la infraestructura del sitio y (iv) las condiciones de seguridad (CC T-435-2009 y CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 2016, Rad. 88108). 31.
Lo precedente significa que la autoridad encargada de resolver, en el escenario de la Ley 906 de 2004, la postulación concerniente al traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado, por su cosmovisión, es el funcionario judicial (fallador), pues la aludida petición, valorándola con un enfoque diferencial, se asemeja a las solicitudes de libertad (canon 154, numeral 9, ídem ), por cuanto busca la protección de la idiosincrasia de las culturas minoritarias, en aras de preservar el pilar fundamental del pluralismo jurídico existente en nuestro territorio nacional (precepto 1 Superior). 32.
Empero, de acuerdo con las precisiones esbozadas previamente, será el Juez de Control de Garantías hasta antes del pronunciamiento del sentido del fallo; competencia que puede extenderse hasta la lectura del mismo, en el evento que aquella manifestación no se refiera a la libertad del indígena procesado. 33. Por otra parte, conservará dicha facultad el Juez con Funciones de Conocimiento a partir de la exteriorización del sentido de la sentencia, en el supuesto que haya emitido un juicio de valor en relación con la libertad del aborigen encausado.
En caso contrario, es decir, en el evento que haya omitido tal apreciación, la adquirirá desde la lectura del fallo. 34. En ese sentido, el Director del INPEC únicamente está facultado para ordenar los mencionados traslados por factores que le son propios a sus labores como administrador [footnoteRef:5] de los centros penitenciarios y carcelarios, pero no por motivos jurisdiccionales, y, en todo caso, respetando siempre el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los destinatarios de esas determinaciones, el cual constituye el límite de su discrecionalidad (CC C-395-1995). [5: Resolución nº. 00571 del 7 de marzo de 2013, «Por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC», expedido por el Director General del INPEC.] (e) El caso concreto. 35.
En cuanto a la tutela interpuesta por la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS contra el INPEC, la Fiscalía 83 Seccional de la capital del departamento de Valle del Cauca y el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá, la Corte considera que la misma es procedente en consideración a que, si bien es cierto el proceso cuestionado está en curso, también lo es que a la fecha no ha obtenido respuesta de fondo frente a la postulación consistente en su traslado del Centro Carcelario y Penitenciario de Jamundí (COJAM) al Resguardo Indígena «Triunfo Cristal Páez»; al paso que, por estar recluida en aquél recinto, ha estado sometida a agresiones por sus compañeras internas, presuntamente por su naturaleza étnica, lo cual no fue desvirtuado por ninguna de las entidades accionadas, por lo que se hace necesario permitir la viabilidad del amparo desde un punto de vista flexible.
Lo anterior se explica porque: 35.1. El suceso de haber sido ultrajada la accionante LEOMAR PEÑA VARGAS por las demás mujeres que comparten el mismo espacio físico donde ella se encuentra privada de la libertad, se itera, por su calidad de aborigen, al punto que el INPEC tuvo que suspenderle los estudios que venía cursando, con el propósito de «descontar la pena impuesta», situación que tampoco fue desmentida por las autoridades demandadas, ratifica la existencia de la afectación que está padeciendo al estar alejada de su comunidad y desconocérsele su idiosincrasia, pues, más allá de que la cultura occidental mayoritaria absorba a sus creencias, se percibe que la libelista está siendo lesionada en su integridad por permanecer allí. 35.2.
Si se prolonga en el tiempo la reclusión de la demandante LEOMAR PEÑA VARGAS en el ambiente donde actualmente está, a pesar que la asesora jurídica COJAM sostenga que «dentro de nuestros programas de tratamiento contamos con un programa dirigido a los grupos con condición excepcional en el cual se incluye la población indígena»[footnoteRef:6], se generará un perjuicio que tiene la virtualidad de ser grave, debido a que sus costumbres y valores culturales están siendo perturbadas, al no compaginar con las existentes en ese lugar, lo cual implica una necesaria respuesta institucional expedita. [6: Ver folio 65 del cuaderno principal.] 35.3.
En el accionamiento bajo estudio, debe tenerse en cuenta que la memorialista posee la doble condición de sujeto de especial protección, pues, además de pertenecer a una minoría étnica, según la certificación expedida por la Gobernadora del Resguardo «Triunfo Cristal Páez»[footnoteRef:7], está privada de la libertad, a lo cual se le añade, según su dicho, que «[d]urante el tiempo que lleva detenida (…) su compañero la abandonó a su suerte» y «su hijo mayor fue asesinado». [7: Ver folios 61 a 62 ibídem.] 35.4.
Estas circunstancias permiten concluir que la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS, al estar separada de su colectividad y no contar con el apoyo necesario de su resguardo, a efectos de resocializarse adecuadamente, es decir, en el entorno de sus creencias y usos, la tutela debe atender con urgencia la violación de sus derechos constitucionales, en aras de garantizar su integridad cultural al estar privada de la libertad por fuera de su contexto y, por lo tanto, expuesta a un mayor grado de vulnerabilidad, tal como quedó analizado. 36.
En estos términos, la Corte considera que es procedente la acción de tutela, dado que, si bien el proceso atacado está en curso, valoradas las especiales circunstancias en las que se encuentra la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS, se infiere que la espera de la definición de dicho asunto no es eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de la integridad étnica y cultural de la suplicante del amparo [footnoteRef:8].
Por tanto, se entrará a analizar de fondo el presente asunto, con el propósito de determinar su prosperidad. [8: CC T-023-2016.] 37. Siguiendo ese hilo conductor, se tiene que el titular del Juzgado 56 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al darle lectura al fallo condenatorio en disfavor de la accionante LEOMAR PEÑA VARGAS y estudiar la postulación formulada por ella, a través de su apoderado especial, la cual había sido previamente elevada por la Gobernadora del Resguardo «Triunfo Cristal Páez», concerniente al traslado de la procesada del COJAM al centro especializado que tiene la mencionada colectividad para fines penitenciarios y resocializadores, en atención a su cosmovisión, además de citar el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, sostuvo lo siguiente: En el momento actual, si bien la norma faculta al Juez de conocimiento, ha de tenerse en cuenta que no reposa un conocimiento mayor sobre su condición de indígena y fuera de eso, no conoce este juzgador a ciencia cierta si en el resguardo indígena que presumiblemente está inscrita la señora LEOMAR VARGAS tiene una (sic) centro de reclusión que permita cumplir con la pena que se acaba de imponer, en la (sic) condiciones en que se merece.
Por eso, la norma faculta en esos casos especiales a que sea también el Director General del INPEC, persona que no se ha pronunciado sobre el particular, pero si (sic), a la que se oficiara (sic) para que con mejor conocimiento de causa, pueda corroborar las afirmaciones que están plasmadas en el escrito presentado por la defensa, pueda finalmente determinar, si al reunirse las condiciones previstas, pues disponga el traslado respecto (sic), atendiendo sus condiciones, el podrá consultar a la máxima autoridad de la comunidad indígena para verificar la condición que ostenta la procesada LEOMAR PEÑA VARGAS, y al mismo tiempo podrá verificar si la comunidad a la que supuestamente pertenece la condenada cuenta con las instalaciones idóneas para garantizar su privación de la libertad, pues este Juzgador, por haberse allegado una petición, de una manera sorpresiva y de una manera tan reciente, no cuenta con los medios para entrar a corroborar esa situación y así ordenar la petición en la forma como lo solicita la defensa.
En ese orden de ideas, la sentencia conllevará a que será el Director General del INPEC, quien deberá determinar, si la señora LEOMAR VARGAS presenta la condición de indígena y si el resguardo a donde ella piensa ser trasladada tiene un lugar idóneo y hábil para que cumpla la pena que se impone. Motivo por el cual, no será este Juzgador, quien tomara (sic) esa determinación, sino que será atendiendo las facultades del artículo 29 de la ley (sic) 29 de 1993, el Director General del INPEC, quien decida esta situación.[footnoteRef:9] [9: Ver folio 122 ejusdem.] 38.
Por su lado, el INPEC, a través de la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios, mediante Oficio nº. 1001-GASUP 02579 del 13 de marzo de 2017[footnoteRef:10], frente a ese mismo tópico, respondió: [10: Ver folio 136 ídem. ] Al respecto me permito manifestarles que para que un interno condenado sea custodiado por las Autoridades Indígenas de origen bajo el amparo y protección de la jurisdicción indígena y que la condena impuesta por la justicia ordinaria pueda ser cumplida en el territorio de un resguardo indígena, la petición debe ser presentada a la autoridad judicial que tiene a su disposición la ejecución de la pena, esto es, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien es el competente para ordenar dicha (sic) entrega procede.
En el caso de los internos sindicados, lo procedente es que la solicitud sea presentada ante la autoridad de conocimiento, quien determinará si hay lugar al cambio de jurisdicción. 39. Así las cosas, advierte la Sala que el titular del Juzgado accionado, a pesar de reconocer que estaba facultado para definir la señalada postulación[footnoteRef:11], en virtud de una errónea interpretación del canon 29 de la Ley 65 de 1993, cometió la imprecisión de considerar que, por carecer de elementos de juicio, el Director del INPEC «también» debía pronunciarse acerca del mencionado pedimento, siendo que, al valorar dicha solicitud con un enfoque diferencial y constitucional (CC C-395-1995), la misma se asemeja a peticiones de libertad: competencia exclusiva de los funcionarios judiciales, sin que sea admisible la falta de insumos para sustraerse de la obligación de resolver de fondo, pues, para ese propósito, bien pudo iniciar un trámite incidental. [11: Sobre este tópico, se le reconoce al fallador accionado que aplicó adecuadamente la sub-regla contenida en la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP4711-2017, 24 Jul. 2017, Rad. 49734, iterado en CSJ AP5052-2017, 9 Ago. 2017, Rad. 50861).] 39.1.
En relación con la adecuada hermenéutica de la disposición jurídica en comento, resulta pertinente enfatizar que el INPEC –únicamente- puede trasladar a las personas que tiene bajo su custodia en cumplimiento de sus funciones como administrador de los centros penitenciarios y carcelarios legalmente establecidos, en razón del conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del penado y de las condiciones existentes en los aludidos recintos, teniendo en cuenta factores como (i) la población carcelaria, (ii) la disponibilidad física, (iii) la infraestructura del lugar y (iv) las condiciones de seguridad. 40.
Continuando con esa línea de entendimiento, percibe la Sala que la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS no ha obtenido lo que aquí es objeto de sus pretensiones, por cuanto el fallador demandado concluyó que no era competente para pronunciarse sobre el particular, circunstancia que desconoce el precedente CC T-923-2011, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia, porque la accionante ha permanecido en la incertidumbre frente a su postulación (CSJ STP4045-2016, 29 Mar. 2016.
Rad. 84628). 41. En este caso concreto, según el referido pronunciamiento constitucional, constituye un deber legal del Juez con Funciones de Conocimiento consultar a la máxima comunidad del territorio indígena si la condenada puede cumplir la sanción en ese lugar y si esa comunidad posee instalaciones aptas y capaces de brindar a la procesada las condiciones que se tornan necesarias para asegurar que goce, no sólo de una reclusión digna, sino que esté sujeta a las medidas de vigilancia y de seguridad adecuadas, con las correspondientes visitas periódicas que debe realizar el INPEC, en aras de comprobar que la sentenciada se encuentra efectivamente privada de la libertad. 42.
En ese orden de ideas, y como quiera que se ha comprobado la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante LEOMAR PEÑA VARGAS, así como el desconocimiento de la integridad étnica y cultural, al no ser valorada su especial situación con un enfoque diferencial, se revocará la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y, en su lugar, se ampararán las aludidas garantías constitucionales. 43.
En consecuencia, se ordenará al titular del Juzgado 56 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que, en el término de cinco (5) días, siguientes a la notificación de este fallo, inicie los trámites para resolver de fondo, mediante auto interlocutorio, la solicitud formulada por la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS, consistente en el traslado del centro COJAM al Resguardo Indígena denominado «Triunfo Cristal Páez», con base en los lineamientos trazados en la presente determinación. La referida autoridad, una vez haya resuelto de forma sustancial la mencionada postulación, deberá informar de tal decisión a su superior jerárquico.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: AMPARAR las garantías constitucionales del debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia, así como la identidad étnica y cultural de la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS.
TERCERO: ORDENAR al titular del Juzgado 56 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que, en el término de cinco (5) días, siguientes a la notificación de este fallo, inicie los trámites para resolver de fondo, mediante auto interlocutorio, la solicitud formulada por la ciudadana LEOMAR PEÑA VARGAS, consistente en el traslado del centro COJAM al Resguardo Indígena denominado «Triunfo Cristal Páez», con base en los lineamientos trazados en la presente determinación. La referida autoridad, una vez haya resuelto de forma sustancial la mencionada postulación, deberá informar de tal decisión a su superior jerárquico.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21