Tutela de 2ª instancia n º 119936 CUI 47001220400020210021701 Bibiana Rosa Orozco Bonilla DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP16535-2021 Radicación n° 119936 Acta 293. Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la accionante Bibiana Rosa Orozco Bonilla, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 29 de septiembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que declaró improcedente el amparo deprecado ante la Fiscalía General de la Nación y la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas, unidad familiar e igualdad.
Al trámite fue vinculada la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena y la Fiscalía Catorce Seccional de Santa Marta.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la libelista fueron reseñados por la primera instancia de la forma como sigue: «Hizo saber el apoderado judicial que su prohijada, señora BIBIANA ROSA OROZCO BONILLA, se encuentra vinculada al servicio de la Rama Judicial del Poder Público desde hace aproximadamente 20 años ininterrumpidos, tiempo durante el cual ha desempeñado varios cargos de distinta nominación. Mencionó que mediante Resolución No 0000183 del 18 de enero de 2021, expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, se ordenó su traslado desde la Dirección Especializada contra el Narcotráfico de Bogotá a la misma Dirección con sede en Riohacha, La Guajira.
Luego, mediante Resolución No 0000807 del 23 de febrero de 2021 se dispuso nuevamente su reubicación, pero esta vez hacia la sede en Santa Marta, Magdalena, lugar en donde labora actualmente. Del mismo, modo, se queja la actora que mediante Resolución 0003395 de 30 de julio de 2021, fue ordenado nuevamente su traslado hacia la sede especializada de la Dirección Seccional de Antioquia.
Ante dicha situación, aduce que el día 12 de agosto de 2021 la Fiscal OROZCO BONILLA presentó recurso de reposición contra la Resolución No 00003395 de fecha 30 de julio de 2021, con resultados infructuosos. Hizo referencia a la necesidad de proteger los derechos fundamentales desde un contexto familiar, pues el esposo de la accionante tiene 75 años de edad y padece de patologías cardiacas.
También expone que la actora se encuentra a cargo de su madre, de 76 años de edad, quien se encuentra enferma. Refiere que la señora BIBIANA ROSA es madre de tres hijos, quienes debido a la situación generada por la pandemia actualmente se encuentran desempleados, por lo que el único soporte económico y moral lo aporta de su labor como fiscal.
Afirma que la resolución No 0003395 de 30 de julio de 2021, que ordena su reubicación resulta ser contingente, gravosa y nefasta en el reconocimiento y garantías de sus derechos fundamentales que giran en torno a tener vida con arraigo y unas condiciones de vida dignas y el ejercicio de tales derechos dentro del contexto habitual de su desenvolvimiento personal, familiar, socio económico, cultural, entre otros.
A lo anterior efectuó uno reseña acerca de los grandes perjuicios económicos que ha tenido que soportar la fiscal BIBIANA ROSA OROZCO BONILLA, debido a las constantes reubicaciones. Sobre este aspecto resalta que: “( ) Cuando Recién, logró la asignación de una casa apta para vivir ella y su familia, mediante contrato de arrendamiento con una inmobiliaria de la ciudad de Santa Marta, por un periodo de 12 meses, cuya ejecución de contrato apenas inició el día primero 1° de junio de 2021.
Para lograr la celebración de tal contrato, le tocó constituir un CDT en el Banco Davivienda por $7.500.000, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de él. Apenas estaban sentando bases para su adaptación y arraigo, es decir, como se dice popularmente, no terminaban de desempacar maletas y no había transcurrido siquiera los dos meses completos, cuando ya para el 30 de julio de 2021, esa Dirección Ejecutiva, emitió la tercera resolución: la Resolución No 0003395 de 30 de julio de 2021 “Por medio de la cual se reubican unos empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación” de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico con sede en Santa Marta, Magdalena a la Dirección Seccional de Antioquia”.
En suma, manifiesta la accionante que se ve afectada en su integridad y se transgreden sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas, unidad familiar, igualdad, salud, vida digna, entre otros, solicitando auxilio ante el Juez de tutelas. Persigue el accionante a través del presente mecanismo constitucional, que se suspendan los efectos jurídicos de la Resolución No. 0003395 de fecha 30 de julio de 2021 la cual fue confirmada mediante Resolución No. 0003945 del 8 de septiembre de 2021 para que, en su lugar, se mantenga en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, Magdalena.» FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en sentencia del 29 de septiembre de 2021, declaró improcedente el amparo deprecado.
Como punto de partida, resaltó que el traslado de la accionante se dio conforme a las facultades legales con que cuenta la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, obedeciendo la estricta necesidad del servicio. Recordó que la autoridad accionada tiene una planta de personal global y flexible, y consecuencia de ello, la estabilidad territorial para la prestación del empleo por parte de sus trabajadores es menor, por lo que éstos son conscientes de los traslados que pueden efectuarse durante su vida laboral.
Adicionalmente, destacó que no se acreditó que la actuación llevada a cabo por la accionada atente grave e inminentemente los derechos fundamentales de Orozco Bonilla o su núcleo familiar, así como tampoco se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, puesto que la Resolución No. 0003395 del 30 de julio de 2021, a través de la cual se ordenó el traslado de la actora, no fue proferida de forma arbitraria o caprichosa, no constituye un riesgo para su integridad, ni se identificaron circunstancias que la tornen inviable.
Bajo la misma línea argumentativa, indicó que en cuanto a la condición de salud del esposo y de la madre de la actora, el traslado no tiene relación alguna con la prestación del servicio médico que llegaren a necesitar. Aunado a que entidad accionada pudo advertir que la accionante cuenta con un hermano de nombre José Orozco, quien es mayor de edad y siempre acompaña a Dolores Bonilla de Orozco, progenitora de la demandante, a sus citas médicas.
Por todo lo anterior, destacó que la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para que a través de este mecanismo constitucional se deje sin efectos el acto administrativo en cuestión. Motivo por el cual, señaló que si Bibiana Rosa Orozco Bonilla persiste en su inconformidad, deberá acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial del accionante, quien se mostró inconforme con el fallo de primer grado, pues en su parecer, el mismo no estuvo acorde con los hechos probados dentro de la actuación. Resaltó que se encuentra plenamente demostrado que la madre de la tutelante, la señora Dolores María Dilva Bonilla De Orozco, cuenta con 76 años de edad y padece demencia senil y enfermedad cardiovascular.
Situación que genera una necesidad constante del acompañamiento de toda la familia, como actualmente lo viene haciendo la accionante Orozco Bonilla. Para tal efecto, hizo referencia a las declaraciones extrajudiciales de personas allegadas al núcleo familiar, aportadas con el escrito de tutela, que constatan este último hecho. Estimó que el Tribunal a quo no tomó en consideración las pruebas arrimadas desde la presentación de la demanda, que demuestran la residencia de la gestora constitucional y su núcleo familiar en la ciudad de Santa Marta.
Sobre el particular, hizo referencia a declaraciones extrajudiciales; un contrato de arrendamiento; y un CDT constituido por intermedio del Banco Davivienda, como garantía en favor de la inmobiliaria arrendadora. Finalmente, agregó que la sentencia de primer grado no se pronunció acerca de la discriminación que viene soportando la demandante por parte de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, quien en abuso de su cargo y bajo la premisa de la planta global y flexible, ha proferido 3 reubicaciones en un mismo año. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al ser su superior funcional.
En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta acertó o no, al desestimar la protección de los derechos fundamentales deprecados por Bibiana Rosa Orozco Bonilla teniendo en cuenta que el traslado decretado por la Fiscalía no se muestra arbitrario o caprichoso, en la medida en que obedeció a la necesidad del servicio, aunado a que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable o una afectación desproporcionada con el mismo.
En este contexto, la Sala anticipa que revocará el fallo de primer grado, toda vez que se acredita que con la reubicación ordenada por la Fiscalía General de la Nación, se lesionan los derechos fundamentales de la progenitora de la accionante, quien además ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Para desarrollar lo planteado, en primer lugar, se pronunciará acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de traslado.
Como segunda cuestión, se referirá brevemente a la aplicación del ius variandi por parte de la Fiscalía General de la Nación. Por último, abordará al caso concreto. 1. Procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativos de traslado. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de las cláusulas constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las entidades públicas o a los particulares.
Lo anterior, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, o cuando existiéndolos, no resulten oportunos o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha advertido que la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo judicial llamado a controvertir actos administrativos, entre ellos, las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, en la medida en que son susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, de manera excepcional,[footnoteRef:1] cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello, además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. [1: CSJ STP15858-2018; CSJ STP2048-2020] Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué supuestos es posible conceder el amparo:[footnoteRef:2] [2: CC-528 de 2017.] «La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, esta Corporación ha reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado[footnoteRef:3]. Al respecto, en la Sentencia T-514 de 1996 la Corte expresó que la acción contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”. [3: En este sentido, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-016 de 1995, T-715 de 1996, SU-559 de 1997, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-355 de 2000, T-346 de 2001, T-468 de 2002, T-1156 de 2004, T-796 de 2005, T-682 y T-210 de 2014.] Para evitar que la acción de tutela desplace el mecanismo principal de protección judicial, este Tribunal fijó las condiciones que deben acreditarse en cada caso particular[footnoteRef:4] para que proceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber: [4: Ver la Sentencia T-965 de 2000.] “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar” [footnoteRef:5]. [5: Sentencia T-065 de 2007. ] Con respecto al último requisito, la jurisprudencia constitucional desarrolló sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer que un derecho es afectado en forma grave.
En este sentido, esta Corporación ha indicado lo siguiente [footnoteRef:6]: [6: Al respecto, en la sentencia T-922 de 2008 esta Corporación indicó que “es lógico suponer que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar porque supone reacomodar las condiciones de vida y cambios en la cotidianidad de las labores del trabajador, la jurisprudencia ha aclarado que la vulneración o amenaza de un derecho fundamental del docente o de su familia no corresponde a situaciones razonables o “normales” de desajuste familiar o personal en la medida en que correspondan a cargas soportables, sino que se presenta en eventos en que, de las pruebas obtenidas o allegadas al expediente de tutela, se desprendan situaciones que resulten cargas desproporcionadas para el trabajador”. ] “a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable[footnoteRef:7]”[footnoteRef:8]. [7: Por ejemplo, en la Sentencia T-593 de 1992 la Corte concedió la tutela a una trabajadora de una empresa particular que había sido trasladada de Bogotá a Melgar, debido a que en la primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de ellos padecían graves problemas de salud.
Así mismo, en la Sentencia T-447 de 1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge –también docente- a la ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje. En la Sentencia T-514 de 1996, la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido a que padecían serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno de ellos sufría cáncer y el otro, hipertensión arterial severa y problemas en su columna vertebral.
De manera similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha. En aquella oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo afectivo que los unía. Confrontar en este mismo sentido las Sentencias T-503 de 1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, T-825 de 2003 y T- 256 de 2003.] [8: Sentencia T-065 de 2007.] En el evento de configurarse los anteriores supuestos, la autoridad encargada de ordenar los traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabajador”[footnoteRef:9], a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar. [9: Sentencia T-280 de 2009.] 3.3.
De las consideraciones realizadas, se desprende que la acción de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.
Lo anterior conduce a que, en cada evento en particular, el juez de tutela evalúe la concurrencia de los anteriores presupuestos que, en todo caso, deben ser acreditados por el interesado. 2. Ius variandi. El ius variandi se constituye como una potestad en cabeza del empleador público o privado, que se concreta en la facultad de alterar las condiciones del trabajador en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, respetando los derechos mínimos del mismo.[footnoteRef:10] En virtud del mismo, la Fiscalía General de la Nación tiene la potestad de llevar a cabo la redistribución de los empleados pertenecientes a la plata de personal flexible y global que lo componen, de acuerdo con la necesidad del servicio. [10: CC-T -528 de 2017.] Pese a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que tal facultad no es absoluta, pues existen límites constitucionales que obligan a amparar condiciones laborales mínimas del trabajador.
En ese orden, la aplicación del ius variandi exige que sea motivada y se justifique en la necesidad del servicio.[footnoteRef:11] [11: CC- T- 338 de 2013.] Bajo la misma línea, se ha indicado que en aras de que la decisión de traslado no se torne desproporcionada, el empleador está en el deber de analizar las situaciones que tengan la capacidad de afectar al trabajador y a su familia.
En ese orden, en sentencia T- 338 de 2013, el Tribunal constitucional adujo: « La Corte Constitucional ha revisado, en varias ocasiones, casos en los cuales se evalúa la posible afectación de derechos fundamentales como consecuencia de un traslado laboral. El principio de decisión en esos eventos ha sido, además de evaluar las consecuencias directas a la persona que se ordena el traslado, tener en consideración las posibles afectaciones que, con base en el traslado, puedan derivarse para personas o sujetos de especial protección que dependan de este.» Así las cosas, resulta palmario que el ejercicio del ius variandi, pese a constituirse como una facultad propia del empleador, no es absoluto y en su aplicación deben garantizarse los derechos mínimos del trabajador y su núcleo, en especial, las personas que dependan de éste. 3.
Caso concreto. Retomando los presupuestos del caso analizado, se tiene que la accionante, tanto en la demanda de tutela como en la impugnación, ataca los actos administrativos que dispusieron su reubicación. Estima que dichas determinaciones desconocieron los derechos fundamentales propios y los del núcleo familiar, en la medida en que no tuvieron en cuenta las patologías que presenta su esposo – personas de 75 años con problemas cardiacos-; ni las de su mamá, quien requiere de la atención y cuidado – persona de 76 años que padece alzhéimer-.
En la misma línea, alega que no se tomó en consideración que reside junto a su familia en la ciudad de Santa Marta y que el traslado obedece a un acto de discriminación de que la viene siendo víctima por parte de le Dirección Ejecutiva de la autoridad accionada. Como punto de partida, se destaca que en el caso concreto hay lugar a analizar el fondo del asunto, teniendo en cuenta que la discusión gira en torno a la lesión de los derechos fundamentales de la madre la de accionante, sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad y los padecimientos de salud que presenta, como consecuencia de la reubicación ordenada por la Fiscalía General de la Nación. Situación anterior que se acompasa a las circunstancias excepcionales de procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativos de traslado, según se señaló en apartados precedentes.
Aclarado lo anterior, se encuentra que en ejercicio de la facultad del ius variandi, la Fiscalía General de la Nación dispuso, entre otros, la reubicación de Bibiana Rosa Orozco Bonilla de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico de Santa Marta a la Dirección Seccional de Antioquia, mediante Resolución No. 0003395 del 30 de julio de 2021, confirmada en su integridad en Resolución 0003945 del 8 de septiembre de 2021.
Se resalta que previo a esa determinación la autoridad accionada ya había dispuesto el traslado de la empleada de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico con sede en Bogotá a la Dirección Especializada contra el Narcotráfico, con sede en Riohacha, a través de Resolución No 0000183 del 18 de enero de 2021. Sin embargo, dicho acto administrativo no se materializó. Luego, la convocada, por medio de Resolución No 0000807 del 23 de febrero de 2021, ordenó la reubicación de Orozco Bonilla de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico con sede en Riohacha a la Dirección Especializada contra el Narcotráfico con sede en Santa Marta.
Lugar donde se encontraba laborando al momento de incoar la presente acción de tutela. Ahora, la Resolución No. 0003395 del 30 de julio de 2021, acto que se cuestiona vía tutela, se originó con ocasión a la solicitud de la Directora Especializada contra el Narcotráfico y el Delegado contra la Criminalidad Organizada, quienes pidieron que se llevara a cabo la reubicación del empleo de la accionante a la Dirección Seccional de Antioquia, a fin de apoyar a estas últimas en razón al incremento del índice de criminalidad en esa región. Lo anterior permite colegir que, en principio, la decisión administrativa se fundó en la necesidad del servicio, como lo expuso la primera instancia constitucional.
No obstante, dicha reubicación no tuvo en cuenta la situación concreta de Bibiana Rosa Orozco Bonilla, ni de su núcleo familiar, a fin de asegurar la no vulneración de los derechos de éstos, como pasa a exponerse. A partir del estudio de los elementos de prueba aportados, aunado a la indagación efectuada por el despacho ponente de esta decisión, logró establecerse que la señora Dolores María Dilva Bonilla de Orozco, madre de la accionante, cuenta con 76 años de edad y padece enfermedad de alzhéimer, hipertensión arterial y trastorno de ansiedad.
En ese sentido, se evidencian varios reportes de atenciones por parte de medicina general, medicina familiar y psiquiatría, desde el año 2014 hasta la actualidad, en los mismos se ilustra el deterioro progresivo del estado de salud de la señora Bonilla de Orozco. Dentro de ellos se destacan los siguientes: -. 28 de julio de 2014 por médico familiar, que consigna: «PACIENTE QUE INGRESA PARA ESTUDIAR REAJUSE DE MEDICAMENTE DE SU CONTROL DE HTA, PCTE CON PÉRDIDA DE MEMORIA RECIENTE EN ESTADO PROGRESIVO». -. 27 de mayo de 2016, especialidad sin especificar, que refiere: « PACIENTE QUE ES TRAÍDA POR HIJO POR PRESENTAR CUADRO DE ANSIEDAD.
PACIENTE CON ANTECEDENTE DE DEMENCIA VASCULAR. PACIENTE QUE NO LOGRA COMUNICACIÓN ADECUADA POR PÉRDIDA DE LA COHERENCIA. REFIERE EL HIJO QUE HA OLVIDADO LA MAYORÍA DE PALABRAS.» -. 14 de febrero de 2018, especialidad sin especificar, que indica: «ASISTE CON LOS HIJOS. REFIERE CUADRO DE 4 AÑOS DE EVOLUCIÓN, DETERIORO CONGNIIVO PROGRESIVO, QUE SE ACOMPAÑA DE PENSAMIENTO DE CONTENIDO MÍSTICO». -. 27 de noviembre de 2019, especialidad sin especificar, que señala: «FEMENINA DE 72 AÑOS CON ANTECEDENTES DE HTA+ ENFERMEDAD DE ALZHÉIMER (…) REFIERE EL HIJO QUE SE COMPORTA COMO UN NIÑO, NO CONTROLA ESFÍNTERES Y SE TORNA AGRESIVA».
En adición a los anteriores soportes de evaluación médica, se allegaron otros documentos que componen la historia clínica de la madre de la accionante - algunos de las cuales no contienen fecha legible, ni la rama de la medicina que prestó la atención- cuyo contenido refleja con claridad el estado de salud que padece por cuenta su enfermedad degenerativa.
Por otro lado, de las declaraciones extrajudiciales arrimadas con el líbelo introductorio se desprende que, al momento de la presentación de la demanda, Dolores María Dilva Bonilla de Orozco residía junto a su hija Bibiana Rosa Orozco Bonilla en la ciudad de Santa Marta, y sus cuidados atención eran proporcionados por esta última, a través de una cuidadora.
Concretamente, se cuenta con el relato de Cindy Katherine López Flórez, quien rindió declaración juramentada ante la Notaría Segunda de Santa Marta el 13 de septiembre de 2021 y, posteriormente, corroboró lo expuesto frente al magistrado ponente de esta decisión, en llamada telefónica efectuada el 5 de noviembre del año en curso, de la cual obra constancia en el expediente de tutela.
En esta oportunidad, Cindy Katherine López Flórez aclaró que desde aproximadamente 15 años le presta sus servicios en labores del hogar a Bibiana Rosa Orozco Bonilla; no obstante, indicó que desde hace aproximadamente 5 años se dedica, principalmente, al cuidado de la señora Dolores María Bonilla de Orozco. Agregó que la señora Bonilla de Orozco padece de una enfermedad «similar al alzhéimer» que se ha empeorado con el paso de los años y actualmente « no habla, no camina, no come, no va al baño por sí sola, en conclusión, no se vale por sí misma » y todo el tiempo requiere de ayuda.
Indicó que la señora Dolores María Bonilla de Orozco reconoce a muy pocas personas, entre ellas a Bibiana Rosa Orozco Bonilla y a su otro hijo, José Orlando Orozco Bonilla. Destacó que el señor José Orlando Orozco Bonilla, eventualmente se hace cargo de acompañar a la señora Dolores María a citas médicas, ya que Bibiana Rosa Orozco Bonilla debido a su trabajo como fiscal no puede hacerlo todo en todo momento.
Finalmente, destacó que para el momento de la declaración, Bibiana Rosa Orozco Bonilla ya se había trasladado a la ciudad de Medellín y por eso debía realizar video llamadas constantes para tratar de mantener el contacto con su madre, pues notaba que en los últimos días la señora Dolores María Bonilla de Orozco había «entrado en depresión».
En este contexto, la Sala encuentra acreditado que la patología que presenta Dolores María Bonilla de Orozco, además de deteriorar progresivamente sus condiciones de vida, hace necesario la atención y acompañamiento constante de su núcleo familiar. También se demostró que Bibiana Rosa Orozco Bonilla actualmente es la persona a cargo de solventar las necesidades básicas de su progenitora, y para eso se apoya en los servicios de una cuidadora contratada para tales fines.
Se destaca que los elementos de prueba que permiten llegar a las anteriores conclusiones fueron aportados desde la presentación de la demanda –con excepción de la información recaudada por el magistrado ponente de esta decisión-; pese a ello, el Tribunal de primer grado no los tuvo en cuenta a la hora de resolver el problema jurídico planteado.
De otro lado, se colige que la Fiscalía General de la Nación omitió el estudio de los posibles impactos que tiene el traslado de Bibiana Rosa Orozco Bonilla en la vida de su madre, la señora Dolores María Bonilla de Orozco quien esta bajo su responsabilidad. La autoridad accionada desconoció en su análisis la condición especial que enfrentan las personas con alzhéimer por cuenta de la cual, disminuyen o anulan el uso del habla, memoria, reconocimiento de tiempo, lugres, personas, entre otros.
Por tanto, los cambios de residencia, cuidador y rutina pueden afectar gravemente su condición. En ese sentido, la Fiscalía pasó por alto que tanto la reubicación de Bibiana Rosa Orozco Bonilla en una ciudad distinta sin el acompañamiento de su progenitora, como el traslado de todo el núcleo familiar, incluida Dolores María Bonilla de Orozco, posiblemente genere en esta última alteración, confusión y/o desorientación debido al deterioro cognitivo por enfermedad de alzhéimer que sufre.
En la primera de las opciones, debido a la ausencia de su hija quien es una de las pocas personas a las que reconoce. En la segunda, por la brusca alteración de sus condiciones de vida que puede desatarse, debido al cambio de domicilio. Se reitera que la señora Dolores María Bonilla de Orozco por ser una mujer de 76 años que padece una enfermedad degenerativa, se constituye como un sujeto de especial protección constitucional.
En consecuencia, se exige un trato preferencial de las distintas autoridades del Estado con el fin de propender por la igualdad efectiva en el goce de sus derechos.[footnoteRef:12] Situación que fue soslayada por la entidad convocada. [12: CC-T 066 de 2020.] Bajo esa línea, se torna imperiosa la intervención del juez constitucional en aras lograr la protección de los derechos fundamentales deprecados, teniendo en cuenta que traslado de Bibiana Rosa Orozco Bonilla a la seccional de Antioquia no abordó todas los circunstancias familiares y personales de la empleada y de su núcleo familiar, en especial, las de la señora Dolores María Bonilla de Orozco.
Sobre el particular, se trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T- 338 de 2013, en un caso de contornos muy similares a los acá estudiados, donde amparó los derechos de la actora con fundamento en las razones que siguen: «Es importante tener en cuenta que el alzhéimer es una enfermedad degenerativa en la cual se pierden las capacidades del lenguaje, memoria, conocimiento de tiempo, lugar, entre otros.
Quiere decir que es un padecimiento del cual se espera una plena solidaridad por parte de toda la familia para generar un tratamiento y una vida en condiciones dignas. Recuerda la Corte que, en distintos pronunciamientos se ha dejado claro la especial protección de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, resaltando la importancia de la familia dentro del proceso de recuperación o tratamiento de las enfermedades de una persona.
En este sentido se afirmó que “[l]a salud es un bien jurídico que debe ser protegido por el Estado y por la sociedad, -ya sea la familia u otras comunidades-, que tienen la obligación de asistir al enfermo, garantizándole su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” [21]. Teniendo claro el grado de compromiso que debe tener la peticionaria frente al tratamiento y acompañamiento emocional de su madre, es necesario manifestar la relación que tiene lo expuesto con el traslado laboral de la actora.
En este punto, encuentra la Sala que en la resolución que ordena el traslado de la accionante, no se encuentra prueba que demuestre el estudio de los efectos que podría causar esta nueva situación en el tratamiento de la enfermedad que padece su madre y, por consiguiente, en la protección a los derechos fundamentales de ésta. Quiere decir que no se cumplió con las exigencias jurisprudenciales para el desarrollo del ius variandi y de ahí que se evidencie la omisión de un deber por parte del Fiscal General de la Nación.» Corolario de lo expuesto, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y unidad familiar de la accionante.
En consecuencia, dispondrá dejar sin efecto la Resolución No. 0003395 del 30 de julio de 2021 y la Resolución 0003945 del 8 de septiembre de 2021, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, la Fiscalía General de la Nación, a través la Directora Ejecutiva de la entidad, disponga la reubicación de Bibiana Rosa Orozco Bonilla al cargo que venía desempeñó en la ciudad de Santa Marta, o a uno equivalente dentro de la planta de personal de la entidad en esa misma urbe.
Finalmente, se advierte que en caso de que la Fiscalía General de la Nación estime que subsiste la necesidad de la reubicación de la accionante, en virtud de la necesidad del servicio, deberá expedir un nuevo acto administrativo en el que analice la situación particular de Bibiana Rosa Orozco Bonilla y su núcleo familiar, en especial la de su progenitora, la señora Dolores María Bonilla de Orozco y realice la ponderación de las posibles afectaciones, tal como se previó en la sentencia T- 338 de 2013 de la Corte Constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y unidad familiar de Bibiana Rosa Orozco Bonilla.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 0003395 del 30 de julio de 2021 y la Resolución 0003945 del 8 de septiembre de 2021.
CUARTO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación que en el que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, disponga la reubicación de Bibiana Rosa Orozco Bonilla al cargo que venía desempeñando en la ciudad de Santa Marta, o a uno equivalente dentro de la planta de personal de la entidad en la ciudad de Santa Marta.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23