CUI 11001020400020250214100 Tutela Primera Instancia n.o 148338 ARQUINOALDO VARGAS MENA GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente STP16533-2025 Tutela de 1.ª instancia n.º 148338 Acta n.º 237 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala resuelve la acción de tutela presentada por ARQUINOALDO VARGAS MENA contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado 5.o Penal del Circuito de Ibagué, por la posible vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculadas las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 730016099355202000834.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. ARQUINOALDO VARGAS MENA sostuvo que en el proceso penal radicado bajo el número 730016099355202000834, adelantado en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal, y en calidad de representante legal de la sociedad Asesoría Financiera de Negocios Afine Ltda., la defensa solicitó la preclusión de la investigación, invocando las causales 1 y 3 contempladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. 2.
El Juzgado 5 Penal del Circuito de Ibagué negó dicha solicitud, tras concluir que las causales referidas en el artículo 332 del estatuto procesal penal no eran aplicables al caso concreto, razón por la cual la decisión fue recurrida en alzada. 3. En sede de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmó la negativa mediante la providencia AP-TSI-P-D03-2025-361, bajo el argumento de que la eximente consagrada en el artículo 665 del Estatuto Tributario —en concordancia con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 y la Ley 550 de 1999— había perdido vigencia en virtud de la Ley 1819 de 2016 y de lo dispuesto en la sentencia C-137 de 2023 de la Corte Constitucional. 4.
El Tribunal reconoció que existían precedentes de la Corte Suprema de Justicia —radicados 24065 de 2018, 37650 de 2012 y 42822 de 2015— en los cuales se había equiparado la Ley 1116 de 2006, sobre reorganización empresarial, con la Ley 550 de 1999, relativa a la reestructuración, aunque decidió no aplicar dicha equivalencia. 5. Esta postura, a juicio del accionante, pasa por alto el precedente más reciente y obligatorio fijado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP2996-2024, donde se estableció de manera expresa que la admisión a un proceso de insolvencia al amparo de la Ley 1116 de 2006 constituye causal de improcedibilidad de la acción penal, en tanto configura una imposibilidad jurídica objetiva de cumplir con la obligación de pago.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES 6. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué informó que el proceso penal con radicado 730016099355202000834, seguido contra ARQUINOALDO VARGAS MENA por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402 del Código Penal, ingresó por reparto el 2 de noviembre de 2022 y que el despacho avocó conocimiento de la actuación el 27 de enero de 2023. 7.
Señaló que, tras diversas programaciones, el 3 de agosto de 2023 se celebró la audiencia de formulación de acusación, en la cual se fijó fecha para la audiencia preparatoria. Esta diligencia fue reprogramada en varias ocasiones, hasta que finalmente, el 29 de agosto de 2024, la defensa presentó solicitud de preclusión, que fue negada por la titular del despacho el 26 de septiembre de 2024. 8.
Precisó que frente a la decisión que negó la preclusión, la defensa y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, el cual fue dirimido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, corporación que confirmó la decisión de primera instancia mediante providencia del 22 de agosto de 2025. 9. Destacó que, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Ibagué, se fijó para el 11 de diciembre de 2025 la fecha de celebración de la audiencia preparatoria.
Aclaró, además, que en todas las etapas procesales el accionante estuvo asistido por su defensa y ejerció oportunamente los recursos legales pertinentes, por lo que no se configuró vulneración alguna de sus derechos fundamentales. 10. La Fiscalía 18 Seccional de Ibagué indicó que mediante Resolución 0303 del 20 de enero de 2024, el Subdirector Regional de Apoyo Centro Sur la encargó provisionalmente del despacho, cargo que asumió el 22 de enero de 2024.
Precisó que, posteriormente, a través de la Resolución 0212 del 18 de marzo de 2025, la Dirección Seccional Tolima reasignó el proceso con radicado 730016099355202000834 a su despacho, el cual se encuentra en etapa de juicio oral en el Juzgado 5 Penal del Circuito de Ibagué, bajo la Ley 906 de 2004. 11. Señaló que de acuerdo con el sistema SPOA, el proceso seguido contra ARQUINOALDO VARGAS MENA por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador se halla activo y con audiencia preparatoria programada, y que mediante decisión del 22 de agosto de 2025, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó el auto del 26 de septiembre de 2024, en el cual se había negado la preclusión solicitada con fundamento en las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. 12.
Expuso que las pretensiones de la tutela no evidencian vulneración de derechos fundamentales, pues las decisiones cuestionadas fueron adoptadas en el marco de las instancias procesales ordinarias, garantizando el ejercicio de los recursos previstos en la ley. Afirmó que el desacuerdo del accionante con la providencia del Tribunal Superior de Ibagué no puede dar lugar a que, mediante acción de tutela, se deje sin efectos lo resuelto por las autoridades judiciales competentes, ya que ello supondría sustituir los mecanismos procesales ordinarios establecidos por el legislador. 13.
Indicó que corresponde al juez natural dentro del proceso penal definir la eventual responsabilidad de ARQUINOALDO VARGAS MENA y la valoración de sus argumentos de defensa. En tal sentido, insistió en que el trámite de tutela no es la vía adecuada para controvertir la legalidad de las decisiones judiciales adoptadas en desarrollo de un juicio penal ordinario, más aún cuando se encuentran vigentes y en curso las instancias procesales pertinentes. 14.
Finalmente, la Fiscalía 18 Seccional solicitó negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por ARQUINOALDO VARGAS MENA y ordenar el archivo de las diligencias, al considerar que no se cumplen los requisitos para su prosperidad y que existen otros mecanismos legales idóneos para la protección de los derechos invocados. 15. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, advirtió en su respuesta que la acción de tutela promovida por ARQUINOALDO VARGAS MENA carece de procedencia al dirigirse contra providencias judiciales.
Recordó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia de este mecanismo excepcional exige la demostración de requisitos estrictos: relevancia constitucional, agotamiento de medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, cumplimiento del principio de inmediatez, incidencia directa de la irregularidad procesal en la decisión cuestionada, exposición clara y razonable de los hechos generadores de la vulneración y, finalmente, que no se trate de una sentencia de tutela. 16.
El Tribunal Superior de Ibagué relató que mediante providencia AP-TSI-P-D03-2025-361, se resolvió confirmar integralmente el auto del 26 de septiembre de 2024 proferido por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Ibagué, que negó la solicitud de preclusión presentada con fundamento en las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Precisó que la pretensión se sustentaba en la aplicación del artículo 665 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, pero dicha disposición había sido subrogada por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, lo cual fue reiterado por la sentencia C-137 de 2023 de la Corte Constitucional. 17. Aclaró que el escrito de tutela omite considerar que la decisión de segunda instancia se fundamentó en la pérdida de vigencia de la norma invocada, lo que hacía imposible su aplicación. Señaló que el actor centró su inconformidad en aspectos ajenos a la decisión adoptada, como la incongruencia normativa entre el artículo 402 del Código Penal y la Ley 1116 de 2006, la aplicación del principio de favorabilidad y la supuesta extralimitación en exigir pagos directos a la DIAN, cuestiones que no incidieron en la conclusión adoptada en la providencia recurrida. 18.
El Tribunal Superior de Ibagué sostuvo que no se desconoció precedente alguno, en tanto las sentencias citadas por el accionante correspondían a contextos normativos anteriores a la reforma introducida por la Ley 1819 de 2016. Explicó que la decisión SP2996-2024 se refirió a hechos previos a la modificación normativa, mientras que los radicados 24065 de 2018 y 42822 de 2015 trataban de supuestos en los que aún era aplicable la excepción prevista en el artículo 665 del Estatuto Tributario.
De igual forma, indicó que no existió trato desigual, sino aplicación estricta del principio de legalidad conforme al marco normativo vigente. 19. También manifestó que no se desconoció la competencia del juez concursal, ya que lo que se resaltó fue la posibilidad de que el procesado solicitara autorización a dicho juez para efectuar pagos, en los términos del artículo 17 de la Ley 116 de 2006.
Concluyó que la tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para cuestionar interpretaciones judiciales ni para revivir normas derogadas o precedentes no aplicables, de modo que las divergencias interpretativas no constituyen per se una vulneración de derechos fundamentales. 20. Finalmente, el Tribunal Superior de Ibagué solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que en el trámite surtido por esa Sala de Decisión se observaron las reglas procesales aplicables, que la providencia adoptada se ajustó al principio de legalidad y que no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados por ARQUINOALDO VARGAS MENA. 21.
La Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué, señaló que las decisiones cuestionadas fueron adoptadas dentro de un proceso penal en curso, con plena observancia de las garantías procesales y de los mecanismos de defensa judicial previstos en la Ley 906 de 2004. Precisó que la tutela no puede utilizarse como una tercera instancia para controvertir providencias judiciales que ya han sido objeto de apelación y revisión por los jueces competentes. 22.
Explicó que el artículo 402 del Código Penal sanciona la omisión del agente retenedor o recaudador, y que tras la reforma introducida por la Ley 1819 de 2016, dicha disposición se aplica en su integridad, toda vez que el parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, invocado por la defensa, fue derogado expresamente. En consecuencia, indicó que no existe en la actualidad una norma que contemple la improcedibilidad de la acción penal en favor de las sociedades admitidas en procesos de reorganización, por lo que resulta improcedente invocar disposiciones derogadas como sustento de una pretensión de preclusión. 23.
La autoridad tributaria resaltó que el Tribunal Superior de Ibagué fundamentó su decisión en el principio de legalidad, al aplicar la normatividad vigente para la época de los hechos, sin que ello implique desconocimiento del precedente jurisprudencial. Precisó que los fallos citados por el accionante corresponden a situaciones jurídicas resueltas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, de manera que no resultan aplicables al caso concreto.
Así, las providencias cuestionadas se ajustan al marco normativo actual y no configuran una vulneración de derechos fundamentales. 24. Asimismo, se indicó que no existe trato desigual frente a otros representantes legales de sociedades en procesos concursales, pues el principio de igualdad exige examinar cada caso a la luz del régimen legal vigente en el momento de los hechos.
En el caso concreto, al haberse derogado la excepción prevista en el artículo 665 del Estatuto Tributario, la acción penal se mantiene plenamente procedente, lo cual obedece a una disposición legal expresa y no a un criterio discriminatorio. 25. Finalmente, la Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales invocados y se evidencia la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos, como los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del proceso penal en curso, los cuales fueron ejercidos por el accionante sin que prosperaran sus argumentos.
CONSIDERACIONES 26. De conformidad con el artículo 37 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, desarrollado por el numeral 8.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 333 de 2021, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, dado que involucra a un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 27.
En virtud de los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991, toda persona puede acudir a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales cuando estos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, en circunstancias específicas, por particulares.
No obstante, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y está sujeta a requisitos estrictos de procedibilidad, debido a la presunción de acierto y legalidad que acompaña a las decisiones judiciales y porque la tutela no es una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de discutir los asuntos propios del proceso ordinario (cf.
CSJ STP13822-2023, 30 nov. 2023, rad. 134268). 28. La prosperidad del amparo constitucional está sujeta al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte demandante tanto en su planteamiento como en su demostración. Estos requisitos consisten en: ( i). Que se acredite la legitimación en la causa por activa y por pasiva.
(ii) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. (iii) Que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable. (iv). Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y proporcionado.
(v). Si se trata de una irregularidad procesal, que tenga efecto decisivo en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. (vi). Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y (vii).
Que no se trate de sentencias de tutela. 29. Por su parte, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial, es necesario que el accionante acredite la existencia de alguno de los siguientes defectos específicos (Cf. CC SU-590 de 2005): orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, error inducido, carecer por completo de motivación, desconocer el precedente o violación directa de la Constitución. El interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
Es decir, que no basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que, por vía de amparo, pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, sino que es necesario que la autoridad haya incurrido en una irregularidad flagrante y manifiesta, de forma que su decisión se torne en irrazonable y arbitraria (Cf. CC T-373/21). 30.
La Sala advierte que: (i) la causa reviste relevancia constitucional, ya que se discute el derecho al debido proceso del accionante; (ii) la demanda se presentó en un término razonable, inferior a seis meses desde que fue proferido el auto de segunda instancia del 22 de agosto de 2025; (iii) el accionante identificó de manera clara los hechos objeto de discusión, concretamente la censura respecto de la decisión del 22 de agosto de 2025, emitida por el Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la decisión del 26 de septiembre de 2024 del Juzgado 5.o Penal del Circuito de Ibagué, que negó la preclusión del proceso penal seguido contra el accionante; y (iv) no se cuestiona un fallo de tutela.
Sin embargo, la acción incumple el requisito de subsidiariedad, debido a que el accionante aún dispone de los mecanismos internos del proceso penal que se encuentra en curso. 31. Especial consideración requiere el examen del requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que el proceso penal que cursa contra ARQUINOALDO VARGAS MENA no ha concluido.
El precitado requisito consiste en que el accionante haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. Lo cual se explica por el carácter excepcionalísimo de la tutela contra providencias judiciales, que demanda el cumplimiento de estrictos requisitos de procedencia (cf.
CC T-481 de 2016, en concordancia con SU-225 de 2013). 32. En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia ha identificado tres causales que conllevan la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: (i) que el asunto esté en trámite; (ii) que no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) que el amparo constitucional se emplee para revivir etapas procesales en las que no se utilizaron los recursos previstos por la ley (Cf.
CSJ STP5064-2023, 5 may. 23, rad. 130476, reiterado en STP4496-2023, 13 abr. 23, rad. 129527. En concordancia con CC T-394 de 2014, T-001 de 2017 y T-600 de 2017). 33. En el presente caso se estructuran las dos primeras causales de improcedencia. En relación con el trámite en curso, la Sala recuerda que la discusión planteada por el accionante se concreta en la solicitud de preclusión que presentó su defensa el 29 de agosto de 2024, en el marco del proceso penal 730016099355202008340.
Esta fue negada en primera instancia por el auto del 26 de septiembre de 2024, frente al cual la defensa del accionante interpuso recurso de apelación, que fue desatado por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante auto del 22 de agosto de 2025, en el sentido de confirmar la decisión de primer grado. 34. Si bien el incidente de preclusión planteado por la defensa de ARQUINOALDO VARGAS MENA concluyó con la decisión del 22 de agosto de 2025, este se enmarca en el proceso penal que se sigue contra el accionante, el cual, de acuerdo con su curso natural, está llamado a concluir con una sentencia. Al respecto, cabe destacar que, aunque el objeto principal de la sentencia en materia penal es la decisión respecto de la posible responsabilidad delictiva, la vigencia de la acción penal es un presupuesto para emitir el fallo, de modo que la discusión en torno a la extinción de la acción no ha sido zanjada, pues aún restan instancias al interior del proceso penal para ser valorada. 35.
En segundo lugar, el accionante aún dispone de los recursos ordinarios y extraordinarios para alegar la extinción de la acción penal, conforme los argumentos que ha planteado en este trámite. La Sala subraya que los jueces naturales del caso son el Juzgado 5.o Penal del Circuito de Ibagué, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y, eventualmente, en sede de casación, esta Corporación; por tanto, el juez constitucional no está autorizado para interferir en la órbita de los jueces penales y examinar la decisión de preclusión cuando no ha concluido el trámite a su cargo y el accionante dispone de los mecanismos propios del proceso penal para discutir la extinción de la acción. Por estas razones, la Sala considera que la acción incumple el requisito de subsidiariedad. 32.
Adicionalmente, la Corte no encuentra razones para admitir la tutela como mecanismo transitorio, puesto que no se advierten los presupuestos de gravedad, necesidad y urgencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Sala reitera que la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial es excepcionalísima, pues es necesario que el accionante acredite un proceder manifiestamente irracional y arbitrario por parte de la autoridad jurisdiccional, de modo que configure una violación flagrante de sus derechos fundamentales, lo cual no ocurre en el presente caso. 33.
En cuanto a las providencias objeto de demanda, tanto el Juzgado 5.o Penal del Circuito de Ibagué como la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué fundamentaron la negativa de la preclusión en dos líneas argumentativas: de una parte, sostuvieron que el inciso 2.o del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 no se encuentra vigente a partir de la expedición de la Ley 1819 de 2016, lo que sustentaron con base en la sentencia CC C-137/23; y, por otra, argumentaron que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir al juez del concurso, en el marco de la Ley 1116 de 2006, para solicitar autorización de realizar los pagos de sus obligaciones tributarias con la DIAN.
Por ende, concluyeron que la admisión en un proceso de reorganización no procede como causa de extinción de la acción penal. 34. Con relación al primer argumento, aunque la Corte lo considera desacertado, ello no implica que la negativa de la preclusión sea abiertamente irrazonable, debido a que las autoridades judiciales realizaron una interpretación sistemática y acorde con la estructura del modelo dogmático de la responsabilidad penal vigente y del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por las razones que se expondrán a continuación. 35.
Según las autoridades accionadas, la falta de aplicación del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 obedeció a que los hechos materia de juzgamiento en contra de ARQUINOALDO VARGAS MENA son posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016. Sobre el particular, la sentencia CC C-137/2023 señaló lo siguiente: En efecto, la regulación del delito de omisión de agente retenedor o recaudador introducida por la Ley 1819 de 2016, a pesar de disponer de manera integral lo atinente a dicha conducta punible, no contiene ninguna disposición semejante a la ahora demandada, de lo que se deriva una intención positiva del Legislador de retirar del ordenamiento la excepción para las sociedades que censura el ciudadano Martínez Toro.
Por esto, entiende esta Sala Plena, que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 (i) subrogó la regulación referida al delito de omisión de agente retenedor o recaudador, quedando sus contenidos como los únicos vigentes respecto de dicha conducta punible; y (ii) expulsó del ordenamiento jurídico el inciso en el que se inserta la norma demandada, cerrando cualquier posibilidad de que, en este momento, se aplique la excepción a la persecución penal para las sociedades, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. 36.
Sin embargo, la Corte destaca que en la sentencia CC C-137/23 la Corte Constitucional resolvió «declararse INHIBIDA de emitir pronunciamiento de fondo» respecto del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda. Lo cual implica que dicha sentencia no hizo tránsito a cosa juzgada: Lo primero que se debe señalar es que, por su naturaleza, los fallos inhibitorios no hacen tránsito a cosa juzgada, puesto que justamente se trata de actuaciones que ponen fin a una etapa procesal, en concreto, a la prevista para resolver la controversia, en la que la autoridad judicial se abstiene de resolver de mérito el asunto sometido a su consideración (CC C-259/22). 37.
Por lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la consideración contenida en el fallo CC C-137/23 no tiene fuerza vinculante y, en esa medida, solo comporta un obiter dictum o dicho de paso de esa decisión, pero no constituye precedente constitucional ni resulta admisible, por la naturaleza inhibitoria de la providencia en que está contenida, extenderle el efecto de declarar la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 42 de la Ley 633 de 2000. 38.
La derogatoria tácita obedece a la «incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total», de modo que «[c]uando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador[,] sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada» (CC C-901/11). 39.
La Sala considera que el texto del artículo 402 del Código Penal, subrogado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, no resulta incompatible con la vigencia del inciso 2.o del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, puesto que, si bien la redacción actual del tipo de omisión del agente retenedor o recaudador contiene un parágrafo, este no riñe con la eximente de responsabilidad por admisión en procesos de reestructuración o reorganización del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.
En concreto, el parágrafo promulgado en el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 establece: El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. 40.
Mientras que el inciso 2.o del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 consagra: Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". 41.
Ambas disposiciones resultan compatibles, en la medida en que regulan situaciones jurídicas diversas, a saber, de una parte, el parágrafo contenido en el artículo 402 actual del Código Penal, establece que: el pago y la compensación, como causas de extinción de la obligación tributaria, habilitan la procedencia de la resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento dentro del proceso penal.
Mientras que el inciso 2.o del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 reconoce la admisión a un proceso de reestructuración como eximente de responsabilidad penal. 42. Así mismo, la Corte considera que no se configura la derogatoria por regulación integral por una ley posterior, establecida en el artículo 3.o de la Ley 153 de 1887, debido a que la Ley 1819 de 2016 no reguló «íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería».
Pues, se reitera, mientras que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 gobierna los efectos jurídico penales de la admisión en los procesos de reestructuración o reorganización; la nueva ley en su sentido explícito solo se refirió a la subrogación del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 y, comoquiera que no reguló lo relativo a la admisión en procesos de reestructuración o reorganización por parte de deudores tributarios, no resulta razonable asignarle el efecto de una regulación integral en esta materia.
Además, por cuanto el legislador, con la promulgación de la Ley 633 de 2000, que reconoció el efecto jurídico del ingreso a la reestructuración societaria, amplió el alcance de la materia, y con posterioridad no ha manifestado interés en acotarlo, de modo que la omisión de la Ley 1819 de 2016 con relación a este tópico conlleva concluir que no desarrolló una regulación integral, por lo cual la norma permanece vigente. 43.
Ahora bien, la Sala subraya que la regulación del delito de omisión del agente retenedor o recaudador ha adolecido de graves defectos de técnica legislativa, lo cual, aunque representa un riesgo para la seguridad jurídica, no impide que los jueces realicen interpretaciones exegéticas, sistemáticas o teleológicas que buscan resguardar la integridad y coherencia del ordenamiento constitucional. 44.
El yerro de técnica legislativa más trascendente tuvo origen en que, después de que la Ley 599 de 2000 tipificara en el artículo 402 el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y, en virtud del artículo 472 ibidem, derogara el canon 665 del Estatuto Tributario; el legislador, por medio del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, unificó los dos parágrafos contenidos en el artículo 665 del Estatuto Tributario, cuando esta norma ya no se encontraba vigente.
Así, a partir de esta regulación ha subsistido en el ordenamiento jurídico un texto legal, contenido en el inciso 2.o del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, que señala: «Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios (…)», a pesar de que el artículo en que se encuentra inserto no tiene aplicación, sino el artículo 402 del Código Penal. 45.
Este defecto, advierte la Sala, puede conducir a la interpretación de que, comoquiera que el «presente artículo» a que se refiere el parágrafo introducido por el canon 42 de la Ley 633 de 2000 no está vigente, por sustracción de materia, dicho parágrafo tampoco tendría aplicación. Sin embargo, esta postura resulta contraria al principio del efecto útil de las normas, en virtud del cual se debe asignar una consecuencia práctica y razonable a las disposiciones del legislador.
Además, por cuanto el legislador ratificó el reconocimiento del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 dentro del ordenamiento jurídico, mediante la modificación establecida en el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006. 46. Por la circunstancia expuesta en supra 43, por ejemplo, la sentencia CC C-137/23 consideró que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 y el artículo 402 del Código Penal componen una unidad normativa; argumento que la Sala no comparte, ya que la primera norma en mención tiene entidad propia dentro del derecho tributario y ha sido reformada por el legislador con independencia del Código Penal (cf.
Ley 1066 de 2006). No obstante, evidencia una violación al principio de legalidad penal, dado que regula una eximente de responsabilidad extrapenal por fuera de las causales previstas en el artículo 32 de la Ley 599 del 2000. 47. Lo anterior ha suscitado, además, que las posturas jurisprudenciales de los parágrafos que limitan el artículo 402 del Código Penal, en particular, respecto de los efectos de la admisión en procesos de reorganización o reestructuración, resulten en interpretaciones que no consultan el sentido natural y obvio del texto legal (cf.
Código Civil, arts. 27 y 28), con efectos negativos a las garantías de antijuridicidad y culpabilidad de la estructura dogmática de la responsabilidad penal; que, además, irradian sus efectos al interés social general. 48. La Corte recuerda que el tipo de omisión del agente retenedor o recaudador está delimitado por dos parágrafos: el primero de ellos, contenido en el artículo 402 del Código Penal establece que el pago o la compensación de las sumas adeudadas por concepto de impuesto a las ventas, impuesto nacional al consumo o contribuciones públicas, junto con sus correspondientes intereses, conlleva la extinción de la obligación tributaria y, en tales casos, el agente retenedor o autorretenedor «se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación del procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo (…)» (negritas fuera de texto).
Por tanto, para esta hipótesis, el legislador previó una solución de carácter procesal, consistente la terminación del trámite por improcedibilidad de la acción penal. 49. De otra parte, se reitera que el inciso 2.o del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 consagra que «[l]o dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades» que, entre otras hipótesis, sean admitidas a procesos de reestructuración, en virtud de la Ley 550 de 1999.
Es decir que el efecto de esta disposición consiste en excluir la responsabilidad penal respecto de las sociedades inmersas en tales circunstancias por inaplicación del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 50. La Corte ha establecido que lo dispuesto en relación con las «sociedades» que son admitidas a procesos de reestructuración, bajo la Ley 550 de 1999, también se aplica a los deudores que son admitidos en procesos de reorganización, al amparo de la Ley 1116 de 2006; y, así mismo, que esta norma no distingue entre personas jurídicas y naturales, de modo que la eximente de responsabilidad rige tanto para los procesos de reestructuración como de reorganización, y respecto de personas jurídicas y naturales (cf.
CSJ SP2996-2024, 13 nov. 2024, rad. 59012). 51. No obstante, la Corte destaca que ello no implica inmunidad ni compromete la continuidad del procedimiento ni extingue la acción penal, debido a que el efecto de esta disposición no es de naturaleza procesal, sino sustancial, en la medida en que no constituye una causal de preclusión de la investigación ni de cesación del procedimiento, sino una eximente de responsabilidad que requiere ser interpretada en forma coherente con las disposiciones de la Parte General del Código Penal.
En particular, respecto de las causas de ausencia de responsabilidad consagradas en el artículo 32 de la Ley 599 del 2000 y en armonía con las normas rectoras que gobiernan la estructura dogmática de la conducta punible. 52. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la admisión a los procesos de reestructuración o reorganización comporta una «causal de improcedibilidad de la acción penal» que conlleva la extinción de la acción penal (cf. ibid.;
CSJ SP10545-2015, 11 ago. 2015, rad. 45194; CSJ SP3001-2015, 18 mar. 2015, rad. 42822, entre otras). Sin embargo, la Sala considera que esta interpretación resulta contraria al sentido natural de las palabras que componen el texto legal del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, puesto que el legislador no le asignó una consecuencia de orden procesal, sino la inaplicabilidad sustancial del tipo penal para las personas que se encuentren en dichas circunstancias. 53.
Por tanto, la Corte concluye que la admisión en procesos de reestructuración o reorganización de deudores tributarios, por sus efectos sustanciales, en primera medida, puede ser discutida como una circunstancia que excluya la antijuridicidad en su aspecto formal, por cuanto el ordenamiento jurídico, en una norma contenida en el Estatuto Tributario, establece los efectos de inaplicación del artículo 665 ibidem para las sociedades incursas, entre otras situaciones, en procesos de reestructuración. Lo cual, se reitera, debe ser valorado por el juez natural en el respectivo juzgamiento, pues la ausencia de antijuridicidad formal no constituye causal de terminación anticipada del proceso. 54.
De otra parte, como lo ha expuesto el accionante, en virtud del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización implican que, a partir de ese momento, al deudor le queda prohibido efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, etc., de sus obligaciones vigentes.
Esto resulta relevante, en la medida en que, prima facie, en virtud de la ley o por orden del juez concursal, una vez admitido al proceso de reorganización, el deudor tributario estaría impedido para cumplir con su obligación, lo cual, destaca la Sala, no conlleva la extinción de la acción penal, sino que configura una circunstancia relevante para valorar la responsabilidad y, en particular, la posibilidad de realizar un comportamiento conforme a derecho, como núcleo sustancial de la culpabilidad.
No obstante, la Sala reitera que estas consideraciones son de tipo sustancial y no implican, por sí mismas, la extinción de la acción penal ni habilitan una terminación anticipada del proceso. 55. Así también, la Corte observa que el inciso 2.o del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 establece la posibilidad de que «[l]a autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso».
Lo cual resulta igualmente relevante a la luz de la exigibilidad de otra conducta, puesto que el juicio de reproche de culpabilidad depende del análisis concreto de la conducta, en punto de la posibilidad jurídica y material de actuar conforme a derecho, de manera que no se deriven consecuencias punitivas de situaciones de imposible cumplimiento. 56.
No obstante, en el caso de los deudores tributarios, la ley habilita la posibilidad de que, aun encontrándose admitidos en un proceso de reorganización, soliciten al juez del concurso la autorización para realizar pagos, con lo cual se evidencia la posibilidad jurídica de realizar comportamientos acordes a derecho y tendientes a la satisfacción del interés general mediante la solución de las obligaciones tributarias.
Así, el juicio de reproche atenderá a los actos concretos desplegados por el agente retenedor o autorretenedor en el marco del concurso, pues dependerá de su solicitud y de que la posibilidad jurídica de cumplimiento sea concedida por el juez competente; pero, reitera la Sala, de ninguna manera el ingreso a concurso comporta inmunidad penal para los deudores tributarios ni tampoco una causal de extinción ni de improcedibilidad de la acción penal, pues este no es el alcance natural y obvio del texto legal. 57.
Por las razones expuestas, la Sala concluye que la postura adoptada por el Juzgado 5.o Penal del Circuito de Ibagué y la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué no resulta irrazonable, sino que responde a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y que tiene por efecto, de una parte, conservar la coherencia del modelo de enjuiciamiento con la estructura dogmática de la responsabilidad penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador; y, de otra parte, resguardar el orden constitucional, el debido proceso y el interés general, en la medida en que distingue los efectos jurídicos del pago y la compensación, respecto de la relevancia en materia penal de la admisión en procesos de reestructuración o reorganización. En estos términos, la Sala declarará la improcedencia del amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela promovida por ARQUINOALDO VARGAS MENA. 2. NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 2 GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente STP16533-2025 Tutela de 1.ª instancia n.º 148338 Acta n.º 237 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala resuelve la acción de tutela presentada por ARQUINOALDO VARGAS MENA contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y el Juzgado 5. o Penal del Circuito de Ibagué, por la posible vulneración de sus derechos fundamentales.