Tutela de 2ª instancia nº 120278 CUI 68001220400020210092401 Juan de Jesús Pérez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP16533-2021 Radicación n° 120278 Acta 304. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante Juan de Jesús Pérez, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 5 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que declaró improcedente el amparo deprecado contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad.
Al trámite constitucional fueron vinculados el representante del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas dentro del proceso penal seguido en contra del accionante por el delito de omisión de agente retenedor, identificado con radicado 68001600882820160228400.
ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del interesado fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente forma: «Manifestó el accionante que el 16 de septiembre de la presente anualidad recibió poder para actuar como defensor del señor Juan de Jesús Pérez dentro del proceso que se adelante ante el despacho accionado por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador bajo el CUI 6008 828 2016 02284 00, dentro del cual su representado contaba con una defensora pública.
Añadió que radicó de manera digital el poder conferido ante la autoridad judicial accionada, igualmente, revisó la página del despacho, observando que se tenía programada audiencia para el pasado 15 de septiembre de 2021, asimismo, registra que se encuentra fijada fecha para audiencia preparatoria para el 1º de diciembre de 2021. Refirió que recibió por parte de la accionada un enlace para efectuar audiencia el 20 de septiembre de los corrientes, la cual no se encontraba programada, además, no había tenido la posibilidad de efectuar un estudio de las diligencias penales para realizar una defensa técnica adecuada, adicionalmente, aludió que no existía ninguna decisión que le reconociera personería jurídica para actuar, tampoco se contaba con auto que fijara fecha para esa audiencia. Expuso que, a pesar de lo anterior, la accionada notificó a la anterior defensora, quien no contaba con facultad para actuar, evidenciándose que la autoridad judicial accionada, de manera precipitada requería de una sentencia, adicionalmente, no consultaron con su representado esta actuación. De otra parte, dio a conocer que su prohijado ha realizado abonos de aproximadamente 8 millones de pesos, encontrándose ad portas de estar a paz y salvo.
Por lo anterior, solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso y en tal sentido se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del 15 de septiembre de 2021, al no encontrarse su defendido debidamente representado. Posteriormente, allegó memorial en donde reiteró lo mencionado antes, además, allegó declaración extra juicio de Juan de Jesús Pérez, consulta de la página de la Rama Judicial del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, en donde se registra que se encontraba programada audiencia para el 1º de diciembre de la presente anualidad y no había fijada ninguna fijada para el 20 y 22 de septiembre de los corrientes.» FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 5 de octubre de 2021, declaró improcedente el amparó de las garantías constitucionales del accionante.
Lo anterior, al considerar que el asunto cuestionado no se acredita el presupuesto de subsidiariedad de la acción, en la medida en que el demandante pretende la nulidad de las actuaciones surtidas dentro de un proceso que se encuentra en curso. Advirtió que en la actuación penal Juan de Jesús Pérez cuenta con las herramientas jurídicas creadas por el legislador para debatir lo que pretende vía tutela, pese a ello, no ha elevado solicitud de nulidad dentro del mismo.
Agregó que en el caso bajo análisis no se verifica ninguna situación válida y proporcional que faculte al juez constitucional para actuar de manera paralela a la autoridad competente. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, quien manifestó su deseo de impugnar la decisión de primera instancia, sin exponer los motivos concretos de inconformidad.
CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Bucaramanga, al ser su superior funcional.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Bucaramanga acertó o no, al declarar improcedente el amparo deprecado por Juan de Jesús Pérez ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, pues estimó que no se cumplía el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, comoquiera que el proceso cuestionado se encontraba en curso.
Frente a expuesta la Sala advierte que confirmará el fallo de primer grado, en unidad de criterio a lo expuesto por el Tribunal a quo, puesto que en el presente caso no se acredita el requisito de subsidiariedad de la acción, toda vez que el proceso penal fustigado está en trámite, conforme pasa a exponerse. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, rad. 99281;
STP8369-2018, 28 jun 2018, rad. 98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:1] y especiales[footnoteRef:2], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [1: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [2: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.] En lo que tiene que ver con los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;
CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, rad. 89049) y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. Esto, porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas.
En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite; (ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico (CC-T-016-19).
Retomando el asunto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la parte actora busca que se declare la nulidad de lo actuado a partir del 15 de septiembre de 2021, dentro del diligenciamiento penal seguido en su adversidad por el punible de omisión de agente retenedor. Como fundamento de su solicitud alega que se desconocieron sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a la defensa técnica, comoquiera que se fijó fecha para la audiencia preparatoria para el 20 de septiembre de 2021, pese a que su abogado de confianza recibió poder para actuar hasta el 16 de septiembre y no tuvo la oportunidad de conocer el proceso.
En adición, alega que no se corrió traslado al defensor acerca de la realización de la diligencia, por lo que se cercenó la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa. El presente caso se constata que ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga se adelanta actuación penal contra Juan de Jesús Pérez por el ilícito de omisión de agente retenedor, bajo el radicado nº 68001600882820160228400.
De acuerdo con los anexos remitido en la contestación de la autoridad accionada, se constata que el 20 de septiembre de 2021 se adelantó audiencia de juicio oral. En el acta de la diligencia se dejó la siguiente constancia: «EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA QUE NO SE HACE PRESENTE LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, NI EL PROCESADO, QUIEN FUE NOTIFICADO EN ESTRADOS, POR OTRA PARTE QUE HEMOS RECIBIDO UN CORREO AL CORREO INTSTITUCIONAL, UN CORREO DE UN PODER DE UN DFENSOR AL DR MAURICIO ORBES GORDILLO TRIVIÑO, RECIBIDO EL 16 SEPTIEMBRE, EL MISMO QUE SE LE DIO RESPUESTA CON LA INFORMACION PERTINENTE DEL PROCESO, Y SE ALLEGO EL LINK DE LA ACTUACION, ASI MISMO SE ENVIO LINK DE LA CONEXIÓN EL 17 SEPTIEMBRE A LAS 3:35 PM SIN QUE ESTE SE HAYA HECHO PRESENTE EL DIA DE HOY, POR ESTA SITUACION NO ES POSIBLE VERIFICAR LOS DATOS Y RECONOCER PERSONERIA SI FUERE EL CASO POR LO CUAL SE CONTINUA CON LA DFENSORA ACA RECONOCIDA ENTRO DE LA ACTUACION.» La vista pública se reanudó el 22 de septiembre siguiente con la presencia de la defensora asignada por el Sistema de Defensoría Pública.
Previo al desarrollo de la diligencia se constató que el abogado Mauricio Arbes Gordillo Triviño remitió correo electrónico, en el cual indicó que era el defensor contractual del procesado Juan de Jesús Pérez, pese a ello, no compareció a la actuación. Luego de verificar la inasistencia del defensor contractual y las implicaciones que tenía en el derecho a la defensa del encartado, la directora del juzgado dispuso el aplazamiento de la diligencia y fijó el 1 de octubre como fecha de continuación y ordenó el enteramiento al procesado y a su defensor, el abogado Gordillo Triviño. El 1 de octubre el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga emitió auto en que consignó lo siguiente: «Conforme a la constancia secretarial presentada procede el despacho en primer lugar a reconocer como apoderado del señor JUAN DE JESÚS PÉREZ al abogado MAURICIO ARBES GORDILLO TRIVIÑO identificado con la C.C. 13833116 Y TP. 35825, quien se encuentra facultado conforme al poder conferido solo a partir del 29 de septiembre de 2021 fecha en la cual se radicó el poder en el correo electrónico del Juzgado.
Téngase además como correo electrónico para recibir notificaciones el mago7761@hotmail.com. En cuanto a la solicitud de aplazamiento invocada por el defensor GORDILLO TRIVIÑO, encuentra el despacho que este es PROCEDENTE al considerar que solo hasta el 16 de septiembre de septiembre le fue conferido poder y el 29 de septiembre lo radicó en el despacho de forma virtual.
En sentido se procede a FIJAR FECHA PARA CONTINUACIÓN DE JUICIO ORAL para el día 18 DE ENERO DE 2022 a las 9:30 A.M.» En este contexto se verifica que la actuación seguida contra el accionante se encuentra en curso, concretamente, en fase de juicio oral. En ese orden, es conveniente resaltar que en aras de salvaguardar sus derechos constitucionales, el actor puede solicitar la nulidad siempre y cuando se demuestre la violación de las garantías fundamentales (art. 457 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con lo expuesto en CSJ SP834-2019 y CSJ AP2948-2019).
Adicionalmente, de mantener su inconformismo, el interesado puede plantear nuevamente dicho tema en sus alegatos de conclusión, apelar una eventual sentencia condenatoria o, si es del caso, promover una demanda de casación. Es decir, está facultado para ejercer los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios que ofrece el ordenamiento penal, con fundamento en el presunto quebranto de sus garantías constitucionales y procedimentales que hoy día pretende hacer valer vía tutela.
Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores.
Ello, en razón a que las etapas, recursos y procedimientos que conforman un diligenciamiento son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Asumir una posición como la pretendida por el demandante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso, máxime cuando no está acreditada, ni lo avizora la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Finalmente, del recuento de las actuaciones adelantadas por el juzgado accionado, en principio, la Sala no advierte irregularidad que torne apremiante la intervención del juez constitucional, así como tampoco evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que faculte la protección transitoria. Motivo por el cual, se itera, el accionante debe acudir ante la instancia competente para que sea esta quien analice los alegatos expuestos por el actor a través de este mecanismo especial.
Por las razones esgrimidas, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el caso que no sea impugnada la presente determinación. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11