Tutela 90059 TOMAS ALEXIS RODRÍGUEZ CORTES SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP1653-2017 Radicación n° 90059 (Aprobado Acta No. 32) Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por TOMAS ALEXIS RODRÍGUEZ CORTES contra la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad Manuela Beltrán. Al trámite fueron vinculados el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la IPS Fundemos y los terceros con interés.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, TOMAS ALEXIS RODRÍGUEZ CORTES se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante, código 4114 grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
El actor superó las pruebas preliminares de admisión, así como las de carácter psicológico, la de valores, la físico-atlética y la entrevista. No obstante, fue excluido en la valoración médica, por cuanto su índice de masa corporal era superior al exigido. En desacuerdo con dicho resultado se practicó un examen particular, que arrojó IMC de 25, es decir, normal.
Por lo anterior, presentó la reclamación respectiva. Sin embargo, le fue informado que al revisar los resultados de los exámenes la inadmisión se debe a la presencia de un tatuaje en zona visible que lo inhabilita según lo dispuesto en el numeral 4.1.3 de la versión 3 del profesiograma, para el cargo de dragoneante. Adujo que lo anterior, desconoce el principio de confianza legítima, en tanto la causal de inhabilidad fue cambiada de forma repentina, pero además porque la exclusión por tener un tatuaje visible desconoce sus derechos fundamentales y le niega la posibilidad de acceder a un cargo público.
Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus garantías constitucionales. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarlo en el proceso de selección. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 1º de diciembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas.
Igualmente, ordenó a la CNSC y al INPEC publicar el trámite de la presente acción en sus respectivas páginas web. La Universidad Manuela Beltrán sostuvo que el Acuerdo 563 de 2016 que regula la convocatoria a concurso de méritos obliga tanto a la administración como a los participantes. En ese orden, resaltó que la exclusión del demandante obedeció, al incumplimiento de los requisitos mínimos del cargo para el que se inscribió y, por tanto, pidió que se niegue el amparo reclamado.
Destacó que con ocasión a la reclamación presentada por RODRÍGUEZ CORTES, la entidad procedió a verificar los resultados médicos constatando que éste no presentaba problema con su IMC, sino que su inhabilidad estaba relacionada con la presencia de un tatuaje visible en el dorso de la mano izquierda. Lo anterior le fue aclarado al participante y se le explicó con detalle el fundamento legal de la inhabilidad mencionada.
El INPEC solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la entidad que adelanta el concurso. La CNSC pidió que se niegue la protección constitucional reclamada. Indicó que la acción de amparo no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, como el acuerdo que rige la convocatoria 335 de 2016.
Así mismo, precisó que el accionante al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones, los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selección. Por ello no puede desconocer la importancia y efectos del resultado de la valoración médica. El Tribunal Superior de Pasto negó el amparo. Explicó que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor o el principio de confianza legítima, toda vez que la actuación de las entidades accionadas se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que rigen el concurso de méritos, conocidas de forma previa por todos los aspirantes.
El accionante impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. La Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 a través de la cual se fijó el profesiograma, perfil profesiográfico o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia, contempla como causal de inhabilidad ocupacional los «tatuajes en sitios visibles».
Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto de dicha resolución y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano. Adicionalmente, advierte la Sala que TOMAS ALEXIS RODRÍGUEZ CORTES puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), para controvertir la determinación del 18 de noviembre de 2016 a través de la cual se excluyó del concurso de méritos en atención a la presencia de un tatuaje visible.
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
Con todo, tal y como fue señalado por el Tribunal de primera instancia la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto actuó conforme a las reglas previstas en la convocatoria. En primer término, el literal b del artículo 15 del Acuerdo 563 de 2016 consignó de forma expresa la potestad de realizar las aclaraciones o modificaciones pertinentes.
Por tanto, si bien inicialmente el aspirante fue calificado no apto por no superar el IMC establecido, dicha situación fue corregida conforme la revisión de los soportes médicos que arrojaban inhabilidad por la presencia de un tatuaje visible. Situación que fue notificada y explicada debidamente al participante. De otro lado, el acuerdo referido establece que una de las causales de exclusión es «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».
A su vez, el profesiograma adoptado por el INPEC contempla como causal de inhabilidad ocupacional las «cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad». Dicha incapacidad está justificada en el documento mencionado, en tanto que el aspirante que ingrese y supere el curso de formación, tendrá que asumir las funciones que implican contacto directo con personas privadas de la libertad a cargo del INPEC, la presencia de un tatuaje en lugar visible es la marca o señal que permitirá a los internos identificar al dragoneante en el ejercicio de su cargo y fuera de esta actividad, lo cual lo ubica en un estado de indefensión convirtiéndolo en objeto de atentados dentro y fuera del establecimiento carcelario.
Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional al señalar que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables» (Cfr. CC T-572 de 2015).
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 12 de diciembre de 2016 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo solicitado por TOMAS ALEXIS RODRÍGUEZ CORTES. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9