CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1ª Instancia Rad. 83.115 Jorge Alexander Castaño Henao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP16529-2015 Radicación No.: 83.115 Acta No. 427 Bogotá D. C., primero (1º) de diciembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante interpone acción de tutela con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad personal que, dice, le fueron vulnerados por las citadas autoridades accionadas en el marco del proceso penal con radicación Nº 2007-81568, que se adelantó en su contra.

Al respecto, manifiesta CASTAÑO HENAO que por hacerse acogido a sentencia anticipada y aceptar su responsabilidad penal por los delitos de homicidio simple, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES mediante sentencia del 13 de noviembre de 2007, lo condenó a la pena principal de 25 años y 5 meses de prisión. No obstante, apelada esta determinación, expresa el actor que la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, al momento de emitir el fallo de segunda instancia, incurrió en un grave error que vulnera el principio de legalidad de la pena ya que, confirmó la providencia condenatoria pero, sin motivación y justificación alguna, la modificó para agravar los delitos por los cuales aceptó responsabilidad y aumentar el quantum de pena a imponer.

Por ende, solicita el penado que, en amparo de los derechos fundamentales invocados, y de acuerdo al numeral 6º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, se revise el proceso seguido en su contra y la sanción penal decretada. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y las demás partes e intervinientes del proceso penal con radicación No. 2007-81568. 1.

El JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO informó de manera detallada el impulso que le dio al referido proceso penal. Destacó que JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO, en audiencia preliminar celebrada el 14 de septiembre de 2007 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, de manera libre, consciente y voluntaria aceptó cargos por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado tentado y tráfico fabricación y porte de armas de fuego.

Además que, asignado el conocimiento de dicho asunto a su despacho, en sesión de audiencia de fecha 24 de octubre de 2007, se verificó «la observancia de todas la garantías constitucionales y legales y se comprobó la no vulneración de derechos para los procesados». Por lo anterior, el 13 de noviembre de 2007 se profirió sentencia mediante la cual, JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO fue condenado a la pena principal de 25 años y 5 meses de prisión como coautor responsable de los injustos de « homicidio, homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego, cometidos en concurso y en perjuicio del menor (…), el señor (…) y la seguridad pública», y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años.

Refiere que apelada esta determinación, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES la confirmó parcialmente, contra la misma no se interpuso recurso extraordinario de casación. Por lo anterior, sostiene el juzgado demandado que a CASTAÑO HENAO no se le vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa y para acreditar este aserto, remitió copia del acta de la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia, y de las providencias condenatorias de primera y segunda instancias. 2.

La SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES solicitó declarar improcedente la demanda constitucional formulada por CASTAÑO HENAO dado que, el actor se limitó a mencionar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, empero no explicó las razones por las cuales la sentencia condenatoria de segundo grado era lesiva de sus derechos fundamentales.

Además, expresa la Colegiatura que en este caso no se cumple el requisito de inmediatez pues, la providencia atacada fue proferida hace más de seis años. 3. Finalmente, en lo que atañe a las demás autoridades vinculadas y terceros con interés, pese a ser notificados en debida forma de la presente acción constitucional, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la presente acción de tutela. Como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. Igualmente, se exige que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, al demandante le es exigible que « identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Finalmente, el reclamo no puede dirigirse contra sentencias de tutela. De otra parte, conforme a lo previsto por la sentencia C-590 de 2005, las eventualidades específicas de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales corresponden a: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.  g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Bien se ve, entonces, que los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental supuestamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

( Negrillas fuera del original ). Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Análisis del caso concreto. 2.1 Antecedentes relevantes. 1.

Por hechos ocurridos el 22 de agosto de 2007, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, el 14 de septiembre de la misma anualidad, la fiscalía le formuló imputación a JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO y a otro, como coautores de los delitos de homicidio agravado (art. 103 y 104 numeral 3º del C.P.), tentativa de homicidio agravado (Art. 103, 104 numerales 3º y 7º y 27 del C.P.) y porte ilegal de armas de fuego (art. 365 del C.P.).

Cargos que los procesados manifestaron aceptar. 2. El conocimiento de asunto fue asignado al JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, el cual en sesión de audiencia de fecha 24 de octubre de 2007, impartió legalidad al acto de allanamiento a cargos y celebró audiencia de individualización de pena y sentencia. El acta de dicha diligencia consigna: Manizales, octubre veinticuatro de dos mil siete.

En la fecha, siendo las tres (3:00) de la tarde, el Despacho se constituye en audiencia pública, con el fin de proceder a verificar la admisión de la imputación e individualizar la pena a instancias de la Fiscalía Catorce Seccional Delegada y los imputados JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO y (…), quienes aceptaron los cargos que se le formularon por los delitos de "Homicidio Agravado", Homicidio Tentado-Agravado", y "Tráfico, Fabricación y porte de armas de fuego", en la audiencia preliminar celebrada el pasado 14 de septiembre del año en curso.

Abierto el acto, (…) Seguidamente se interroga, inicialmente al señor JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO si de manera voluntaria, libre y espontánea, consintió la imputación contenida en el acuerdo realizado con la Fiscalía en la audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez de Control de Garantías, el 14 de septiembre de 2007, manifestó que: La ratifica de viva voz la admisión de la imputación, que esta la realizó ante el Juez de Control de Garantías de manera, libre, consciente, voluntaria, debidamente asesorado de su abogado defensor, indicando que es consciente de las consecuencias de que la misma conlleva, que está renunciando a autoincriminarse así como a tener un juicio oral, público, justo y concentrado, a no poder controvertir las pruebas que en su contra presente la Fiscalía ni a contrainterrogar a los testigos. 3.

Agotado el trámite anterior, el 13 de noviembre de 2007, se emitió sentencia mediante la cual CASTAÑO HENAO fue condenado a la pena principal de 25 años y 5 meses de prisión como coautor responsable de los injustos de « homicidio, homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego, cometidos en concurso y en perjuicio del menor (…), el señor (…) y la seguridad pública».

A su vez, le fue impuesta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años, y le fueron negados los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Habiendo sido apelada la anterior determinación por parte de la fiscalía y la defensa, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y (i) aclaró que la condena se profería por «el concurso de conductas punibles de HOMICIDIO SIMPLE CONSUMADO, HOMICIDIO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO», y (ii) modificó la sanción principal, fijándola en 327 meses de prisión. 5.

Contra este fallo ninguna de las partes interpuso recurso extraordinario de casación, por lo que la sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria. 2.2 No cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad. JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad personal, en razón a que la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES al momento de dictar la sentencia condenatoria de segunda instancia, sin motivación y justificación alguna modificó parcialmente el fallo de primer grado para agravar los delitos por los cuales aceptó su responsabilidad penal y, aumentar el quantum de pena impuesto.

Sin embargo, debe indicar la Sala que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad descritos en precedencia pues, si tenía inconformidad con la sentencia de segundo grado proferida el 9 de marzo de 2012, podía acudir al recurso extraordinario de casación, medio idóneo consagrado por la legislación penal para que esta Corporación realice un control constitucional y legal del proceso penal en forma íntegra.

Además, no explicó el actor por qué dejó de lado ese mecanismo de protección de sus garantías fundamentales, a través del cual podía, en el caso de la aceptación de cargos, remover a través de los recursos: (…) alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma (En ese sentido, CSJ AP, 7 dic. 2011, Rad. 36.505).

Ahora bien, no desconoce la Sala que el actor sustenta la supuesta vulneración a sus derechos fundamentales, en el hecho que la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES incurrió en un error grave que afecta en su caso, la legalidad de la pena. Sin embargo, frente a tal planteamiento, una vez revisados los elementos de convicción aportados al trámite, no se advierte que la autoridad judicial accionada haya tomado una decisión injusta o arbitraria, o que para su determinación haya desconocido normas y principios constitucionales y legales aplicables al caso.

Todo lo contrario, del contenido de la sentencia condenatoria censurada se demuestra con claridad que, la Corporación demandada, con total respeto del derecho al debido proceso y bajo un análisis razonable y ajustado al ordenamiento legal y a los parámetros jurisprudenciales dictados al respecto, examinó los motivos de inconformidad que frente al fallo de primera instancia manifestaron la fiscalía y la defensa de los procesados, y así, tras advertir que JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO sí aceptó cargos por las conductas punibles que le fueron atribuidas con circunstancias de agravación y, que el juez a quo erró en las consideraciones de la sentencia, concluyó que lo procedente era modificar parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar, dictar una decisión que respetara el principio de congruencia. Lo anterior, bajo el siguiente razonamiento: Remitiéndonos al asunto que centra la atención de la Sala, se tiene que dos fueron las circunstancias de agravación deducidas por la Fiscalía al formular la imputación en el asunto de marras, cuales fueron, las contenidas en los numerales 3o y 7 del artículo 104 del Código Penal, en la medida que estimó el Ente Acusador que al emplearse arma de fuego en la comisión de los homicidios consumado y tentado, se dio la primera de las causales de acrecimiento de la pena mencionadas, mientras, además, hubo aprovechamiento de las condiciones de inferioridad de la víctima.

(…) Examinada la situación de hecho planteada en este asunto, a la luz de la Jurisprudencia en cita, advierte la Corporación que evidentemente la conducta realizada por los procesados, en cuanto emplearon un arma de fuego para cometer el homicidio y en relación con la circunstancia agravante contenida en el numeral 3o del artículo 104 del Código Penal que les fuera deducida, es atípica.

Ello, en la medida que los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento a la Corte Suprema de Justicia para arribar a aquella conclusión, concurren en el asunto que centra la atención de la Sala. Ahora bien, el hecho de que el procesado se hubiese allanado a cargos, cuando se le endilgaba una conducta atípica, sin lugar a dudas, conculca de manera grave el Principio de Legalidad y, por ende, el Derecho al Debido Proceso, circunstancia que permite que el Juez, en lugar de disponer la nulidad, entre a dictar sentencia, excluyendo la circunstancia de agravación a la cual se ha hecho referencia, solución que se advierte aún más adecuada en este caso concreto, en el cual se ha deducido a los procesados el concurso con el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal.

Ya en lo que concierne a la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal y que fuera imputada a los procesados, quienes de manera libre y voluntaria la aceptaron, estima la Sala que al Juez de Primera Instancia le estaba vedado entrar en disquisiciones como las que realizó, relacionadas con su concurrencia de cara al acervo probatorio.

(…) estima la Sala que si advierte el Sentenciador que de los rudimentos de prueba no se deducen los agravantes que fueron señalados por la Fiscalía, el camino que le asiste es improbar el acuerdo o no legalizar el allanamiento a cargos, más no proferir sentencia condenatoria, omitiendo a motu proprio las causales que en su personal criterio no concurren.

Y concluye: Descendiendo al caso concreto, en congruencia con lo indicado en anteriores apartes, encuentra la Sala que la no inclusión en el fallo recurrido de los agravantes imputados, dada la aceptación de cargos, ameritaría el decreto de la nulidad del mismo, por desconocimiento de la prohibición de disponer del acuerdo celebrado por las partes o la voluntad de las mismas cuando termina anticipadamente el proceso.

Sin embargo, en tanto la apelación no sólo ha sido planteada en esta oportunidad por los procesados a través de su Defensor sino también por la Fiscalía, no existe tropiezo alguno para modificar o aclarar la decisión de instancia, sin perjuicio del principio de no reformatio in pejus, precisamente por no ser los acusados los únicos recurrentes, postura con la que, además, se pretende hacer primar la celeridad y economía procesal que debe rodear al proceso penal.

Y en torno a este aspecto, (…) no es cierto que tal agravante se haya imputado para el Homicidio consumado en contra de la humanidad del menor MARIO ALONSO ECHEVERRY ARIAS sino que, como puede corroborarse en el registro videográfico de la diligencia respectiva, la misma se dedujo, específicamente, frente a la similar conducta Tentada realizada en contra de (…).

En efecto, en la diligencia de formulación de imputación la Fiscalía lanzó cargos por el delito de Homicidio Agravado por el numeral 3 del artículo 104 del CP., esto es, por haber sido cometido a través de una de las llamadas conductas de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, en concurso con el Homicidio Tentado Agravado por el numeral 7 de la misma norma, que corresponde, precisamente, a la circunstancia a la que nos venimos refiriendo, y Porte de Armas de Fuego, con la circunstancia de mayor punibilidad referida a haber obrado en coparticipación criminal, cargos a los que, sin aclaración ni limitación alguna, se allanaron los procesados.

Así las cosas, no le era posible al Señor Juez de instancia proferir sentencia con exclusión de la circunstancia contenida en el numeral 7o, con fundamento -repítese- en valoraciones de contenido probatorio, de orden meramente subjetivo, pues en caso de considerar que no podía condenar a los acusados por las conductas precisa y puntualmente deducidas en la imputación a la que ellos se allanaron, debió improbar la aceptación, tal como quedó dicho en anteriores apartes.

Sin embargo, atendiendo la irretractabilidad de esa manifestación de voluntad y su intangibilidad por parte del Fallador, al igual que la necesidad de proferir una condena que guarde congruencia con los cargos que se le adjudicaron a los señores CASTAÑO HENAO y ECHEVERRY OCAMPO, en criterio de esta Corporación resulta necesario modificar el fallo de instancia, accediendo así parcialmente a la solicitud que al respecto realizó la Fiscalía en relación con la circunstancia contenida en el numeral 7o relacionada con las condiciones de indefensión de la víctima del homicidio tentado, más no en lo que tiene que ver con la contenida en el numeral 3o del artículo 104 por su evidente atipicidad, por las razones expuestas en precedencia. (Destaca la Sala).

En consecuencia, si en el caso particular la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, observó el respeto de las garantías que le asistían al accionante y en razón de ello confirmó con modificaciones el fallo condenatorio de primera instancia, lo hizo respetando el debido proceso y velando por los derechos fundamentales que en el marco del proceso penal le asistían a JORGE ALEXANDER CASTAÑO HENAO.

Por lo expuesto, se descarta la vía de hecho alegada por el accionante pues lo cierto es que no aparece acreditada la conculcación de alguna garantía fundamental, evidenciándose más que lo pretendido por él es convertir la tutela en una nueva instancia con la cual pretende revivir etapas que ya fenecieron y en las cuales no objetó los tópicos que trae ahora a la residual y subsidiaria sede constitucional.

Ahora, debe aclarársele al peticionario que el proceso penal seguido en su contra se adelantó bajo la égida de la Ley 906 de 2004. Por tanto, si lo que pretende es adelantar el procedimiento de la acción de revisión, debe sujetarse al trámite que para el mismo se encuentra regulado en los artículos 192 y siguientes de dicha normatividad y acreditar, alguna de las causales previstas para su procedibilidad.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de Primera Instancia. Folios 4 – 36. � Ibíd. Folio 43. � Ibíd. Folio 52 (reverso). � Ibíd. Folios 109 – 115. � Ibíd. Folio 120 – 121. � Ibídem. � Ibíd. Folio 52 y 54. � Ibíd. Folio 54. � Ibíd. Folio 66. � Ibíd. Folio 82. � Ibíd. Folio 120 (reverso). � CSJ.

Sentencia del 15 de julio de 2008. Rad. 28872. «Podría pensarse que el simple porte del arma homicida permite deducir el agravante. Sin embargo, tal postura no puede ser consentida por la Corte toda vez que, de un lado, esa conducta no fue clara e inequívocamente imputada por la Fiscalía, y, de otro, es claro que tal comportamiento, per se, no es idóneo para cometer el homicidio.

No constituye un medio apto para ocasionar la muerte. En efecto, el porte visto aisladamente y teniendo como base su significado, no alcanza a cumplir el fin propuesto por el tipo penal de homicidio. Por consiguiente se lesiona el principio de legalidad cuando como en este caso, se imputa el agravante del artículo 104, numeral 3º del Código Penal por la utilización del arma de fuego de defensa personal para cometer el homicidio.

No se desconoce que ese actuar, como tal, merece un reproche mayor que aquel en el que se deja de utilizar ese elemento, pero al no haber sido previsto por el legislador como punible autónomamente, es improcedente tenerlo como agravante específico. Tal hipótesis daría lugar a que conforme al artículo 61 del estatuto sustantivo, se tenga en cuenta para el momento de individualizar la pena y permita al juez sancionarlo con mayor severidad dentro del marco de movilidad del cuarto a que haya lugar.

Ante la ausencia de la consunción -como se dejó dicho- la conducta atribuida por el agravante es atípica.» 21 _1139985127.doc