Tutela de 2ª instancia No 96389 Telésforo Blanco Villamizar Lola Carvajal Aguilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP1652-2018 Radicación n° 96389 Acta 44. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018). 1. VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por LOLA CARVAJAL AGUILAR y TELÉSFORO BLANCO VILLAMIZAR frente el fallo proferido el 23 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual negó por improcedente la acción interpuesta contra los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma ciudad, trámite al que fueron vinculadas la Procuraduría Ochenta y Ocho Judicial Penal, la Fiscalía Tercera Seccional de Administración Pública de esa urbe y, la Veintitrés Seccional de Bucaramanga. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Dentro de la actuación penal No. 540016001131-2016-01927, el 30 de agosto de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento en relación con, entre otros, LOLA CARVAJAL AGUILAR y TELÉSFORO BLANCO VILLAMIZAR.
Los hechos por los cuales se endilgan cargos, se derivan de las presuntas irregularidades encontradas en la conformación y ejecución del «Convenio de Asociación No. 133 de 2016», cuyo objeto era desarrollar el Programa de Alimentación Escolar (PAE) 2016. Se les endilgados cargos como coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros agravado.
La primera ciudadana, en su calidad de asesora jurídica de la Alcaldía de Cúcuta y el segundo, de Director del Departamento Administrativo de Bienestar Social de la misma localidad. 2.2. En el desarrollo de las mencionadas diligencias, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, providencia fue apelada por la defensa. 2.3.
El 26 de octubre siguiente, el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Conocimiento de esa ciudad, confirmó la decisión. 2.4 Se acude a la tutela, sobre la base de que las providencias de primera y segunda instancia, emitidas respecto de la medida de aseguramiento, incurrieron en la causal de procedibilidad de ausencia de motivación, por las razones que se exponen a continuación: 2.4.1.
Inferencia razonable i) no se analizaron las «evidencias» de la Fiscalía, sino únicamente unos resúmenes que ese ente presentó y que nunca se pusieron de presente a la defensa. Por tanto, se desconoce a partir de que elementos materiales probatorios se dedujo ésta. ii) el juez de garantías nunca tuvo sus manos los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía y califica como imposible que los haya revisado la noche anterior. iii) el ente acusador sustentó la existencia del delito de celebración indebida de contrato en que: i) se utilizó la modalidad de contratación equivocada, pues se hizo de manera directa, cuando debió ser mediante licitación pública y, ii) no se realizaron los estudios de mercado y conveniencia, requisitos esenciales del contrato.
A su turno, la defensa expuso razones jurídicas con las que desvirtuaba, que en ese caso en concreto, debían cumplirse tales exigencias Sin embargo, el juez de control de garantías, no tuvo en cuenta la amplia explicación ofrecida por el apoderado de los procesados, ni valoró los documentos que soportaban sus manifestaciones y se limitó a reproducir las razones del ente acusador.
Y el juez de segunda instancia, confirmó la existencia de inferencia, pero con una sustentación diferente, esto es, que el convenio de asociación era un «contrato de suministro», porque tenía como fin proveer alimentos, que solo admite la licitación pública. Es decir, se valió de un argumento diferente del empleado por la fiscalía, controvertido por la defensa y valorado por el juez de primera instancia. iv) El delito de peculado por apropiación, la fiscalía lo edificó en el sobrecosto del valor del alimento en el año 2016, de cara al de la anualidad anterior. v) La defensa expuso que ese incremento se debió a la modificación de la ración, calidad y cantidad de los insumos para el año 2016 y, presentó cuestionamientos teóricos en punto a la tipificación del delito.
Sin embargo los jueces hicieron caso omiso a esa justificación. 2.4.2. En relación con los fines constitucionales de la medida de aseguramiento: i) No se relacionaron los elementos materiales probatorios que acreditaban el cumplimiento de los presupuestos alegados por la fiscalía –obstrucción a la administración de justicia, peligro para la comunidad y riesgo de no comparecencia. ii) En cuanto al de obstrucción a la administración de justicia, la defensa aportó declaraciones extrajuicio de personas que laboraron en el Programa PAE 2016, que aseguran nunca han sido inducidos o coaccionados y alegó que la fiscalía ya tenía copia íntegra del proceso de contratación, por lo que no existía riesgo de alteración de las evidencias y que actualmente laboraban en otra dependencia. No obstante, esos aspectos no fueron analizados con la diligencia requerida por el juez de control de garantías.
Y el juez de segunda instancia mantuvo la ausencia de motivación, pues de manera muy genérica afirmó que la primera, había abordado todas las temáticas propuestas, «sin embargo no explicó en qué forma lo hizo». iii) Se encuentra en desacuerdo con la argumentación en la que se fundó el peligro de obstrucción, pues actualmente no tienen ninguna injerencia funcional en el PAE 2016. iv) El juez de garantías acudió a argumentos peligrosistas cuando afirmó que en la parte exterior de la audiencia los procesados estaban recibiendo aplausos y respaldo de varios ciudadanos, lo que demostraba la eventual obstrucción para la administración de justicia que podría significar su acogimiento. v) El peligro para la comunidad, se dedujo únicamente de la gravedad y modalidad de la conducta. vi) No se probó por parte del órgano persecutor, la presunta filtración de la existencia de la orden de captura, siendo que el artículo 309 exige que el riesgo de obstrucción debe obedecer a motivos fundados. 2.4.3.
Test de proporcionalidad Indica que el ente acusador, ni los jueces de instancia cumplieron con la carga argumentativa. Además que no se hizo el análisis de necesidad exigido en el parágrafo del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, según el cual: «las medidas de aseguramiento privativas de la libertad sólo podrán imponerse cuando quien las solicite pruebe (…) que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento». 2.4.4.
Sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por domiciliaria i) El apoderado de los hoy actores, solicitó la sustitución de la medida por enfermedad en relación con TELÉSFORO BLANCO VILLAMIZAR. ii) El juez de control de garantías omitió pronunciarse. Sin embargo, en la providencia que resolvió la apelación, se negó tal petición, cuando lo correcto era decretar la nulidad para garantizar el principio de doble instancia. Sumado a que la negó por la simple formalidad de no contar con dictamen de medicina legal. 3.
PRETENSIONES En la demanda de tutela, se pidió decretar la nulidad de las decisiones que en relación con la medida de aseguramiento, profirieron las autoridades judiciales accionadas y, en consecuencia, conceder la libertad inmediata. Sin embargo, durante el trámite de primera instancia, presentaron escrito donde la adicionan, en el sentido que, como consecuencia de la nulidad, se profiera la decisión de reemplazo. 4.
INTERVENCIONES 4.1. Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta Indicó que la determinación de imponer medida de aseguramiento devino del cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales, más no de un capricho. Consideró que lo pretendido por los demandantes, es revivir instancias de carácter preclusivo e interferir en procedimientos que han sido definidos por la vía ordinaria. 4.2.
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta Indicó que la acción de tutela, no puede ser considerada una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores y omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas.
No existe la ausencia de motivación deprecada, sino inconformidad por no haber sido atendidos los argumentos que expuso en la audiencia en cuestión. 4.3. Fiscalía Segunda Seccional de Cúcuta Estimó que la acción de tutela, no es el estadio procesal para llevar a cabo un debate jurídico, propio de la etapa de juicio oral. Indica que los despachos accionados hicieron el análisis que correspondía a la solicitud de medida de aseguramiento.
No existió ausencia de motivación, lo que se plantea es una inconformidad con lo decidido.
5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta declaró improcedente el amparo, por cuanto lo que pretende es empleársele como una tercera instancia. Consideró que si bien, de manera excepcional es posible la intervención del juez de tutela cuando se evidencie la afectación de garantías fundamentales, dicha circunstancia no lo habilita para proferir decisiones sustitutivas, propias de las instancias judiciales.
Analizó los requisitos genéricos y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Frente a los primeros, estimó concurrían, pues: i) los hechos se relacionan con el derecho a la libertad, de ahí su relevancia constitucional, ii) los mecanismos de protección ordinarios ya se agotaron, iii) se invocó el amparo en un término razonable, iv) se identificaron los hechos presuntamente vulneradores y v) no se trata de un fallo de tutela.
En cuanto a los específicos, concluyó no concurre ninguno y, consideró que contrario a la alegada falta de motivación, los jueces de instancia lejos de omitir la sustentación de sus providencias, indicaron los fundamentos fácticos y jurídicos, habiendo acogido la tesis de la fiscalía, circunstancia propia del sistema adversarial. Frente a la fundamentación del test de proporcionalidad de la medida de detención preventiva en establecimiento de reclusión, afirmó que si bien, no se utilizaron de manera rígida las pautas del defensor, ello no conlleva una ausencia de motivación.
6. DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes insisten en los argumentos expuestos en la demanda de tutela y los escritos adicionales presentados durante el trámite de primera instancia. Agregaron que las inconformidades planteadas no devienen de un simple disgusto frente a las consideraciones de las autoridades accionadas, ni de la intención de revivir instancias, lo que se plantea es una discusión centrada en la afectación de derechos fundamentales, derivados de la ausencia de motivación de las providencias que se atacan.
Indicó que el a-quo, realizó un análisis genérico de la situación, más no el específico que se requería, de cara a todas las situaciones irregulares que fundaron la interposición de la tutela. 7. CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 4º del Decreto 1983 de 2017, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 7.2.
Esta Corte ha sostenido, de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual el amparo procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 7.3.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si los Juzgados Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta, incurrieron en alguna de las causales de procedibilidad, en concreto, ausencia de motivación. 7.4. La Corte Constitucional en la sentencia CC C-590-2005, explica la falta de motivación de las decisiones judiciales, como «la ausencia de sustento argumentativo o la irrelevancia de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia». 7.5.
Sobre esa base, se entrará analizar si en efecto, los argumentos que fundaron la imposición de medida de aseguramiento contra TELÉSFORO BLANCO VILLAMIZAR, adolecen de esa irregularidad ó por el contrario, al margen de si fue acertada o no, contienen juicios razonables, siendo del caso resaltar, que de ninguna manera, puede pretenderse que por esta vía, se analicen sustancialmente los puntos de controversia que depreca el actor y mucho menos dictar una decisión de sustitución, como si se tratase de una tercera instancia. 7.6.
Para la imposición de la medida de aseguramiento, se requiere el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) inferencia razonable de autoría o participación, ii) concurrencia de alguno de los fines que se enlistan en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, estos son, obstrucción a la administración de justicia, riesgo de reiteración y peligro de no comparecencia, desarrollados en los artículos 309, 310, 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal-; iii) análisis del test de proporcionalidad (necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto), que desde luego incluye, la inexistencia de medidas menos restrictivas de la libertad que garanticen el cumplimiento de sus fines (artículo 307, parágrafo 2º). 7.7.
Pues bien, de la escucha del audio de la audiencia de medida de aseguramiento y lectura de la decisión de segunda instancia, se concluye que los funcionarios accionados sí motivaron sus decisiones frente a cada uno de los requisitos antes mencionados y sí dieron contestación a los planteamientos efectuados por la defensa. 7.7.1. Así pues, en torno a la inferencia razonable de autoría o participación, determinaron cuáles eran los hechos jurídicamente relevantes que eventualmente configuraban las conductas de celebración indebida de contratos y peculado por apropiación y los principales elementos materiales probatorios que permitían endilgar a LOLA CARVAJAL y TELÉSFORO BLANCO una coautoría, al punto que incluso el juez de primera instancia hizo lectura de algunos datos que se encontraban plasmados en éstos, entre ellos, los que acreditaban las funciones de los procesados y, resaltó la importancia de los análisis financiero y contractuales que puso de presente la fiscalía. Igualmente, puso de presente las razones por la que acogía la teoría de la fiscalía, en relación con que el contrato no podía haberse celebrado por vía de la modalidad directa, como ocurrió, sino que debió desarrollarse mediante licitación pública y, también dio contestación a la defensa, exponiendo los motivos por los que no acogía la suya.
Así mismo resaltaron los jueces que más que el incremento en el valor de la ración del alimento para el año 2016, lo que se discute son las resultados que arrojó el análisis financiero llevado a cabo por policía judicial, donde se plasma que se cobraba la ración en $2400, cuando en realidad costaba $1.812. Finalmente, se logró verificar que diferente a lo afirmado por la parte actor, una vez la fiscalía culminó la sustentación de la solicitud de imposición de la medida personal, puso de presente a los defensores, el ministerio público y el director de la audiencia, los elementos materiales probatorios, al punto que, como se anunció, el juez refirió alguno de ellos para sustentar la medida de aseguramiento.
Lo que deja sin fundamento la manifestación de que el funcionario de garantías no los examinó. De otra parte, no es cierta la afirmación de que el funcionario a que expuso una argumentación diferente sobre la modalidad de contratación, diferente es que robusteció las referidas por el de garantías. 7.7.2. En punto a la sustentación de los fines constitucionales, consideró concurrían los contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
Así, consideró que existía riesgo de obstrucción a la administración de justicia por: i) la influencia que los aquí demandantes tenía en la Alcaldía, dados los cargos de asesora jurídica de la Alcaldía de Cúcuta y Director de Bienestar Social que habían ocupado, hecho que no variaba con las declaraciones aportadas por la defensa, donde los funcionarios que continuaron con el PAE acreditaban no haber recibido ninguna presión u ofrecimiento, ii) para esa fecha, aún seguían vinculados a esa entidad, iii) la fiscalía no había culminado la recolección de elementos materiales probatorios y evidencias, iv) no se había iniciado el juicio oral, por lo que podían «influir» en este y, v) situaciones de conocimiento público, en concreto, la utilización de los medios de comunicación locales, donde se ofrecía respaldo al actor.
También estimó concurría el peligro para la comunidad. Hizo un análisis de los requisitos contenidos en el artículo 310 de la misma normatividad procedimental, así, con fundamento en decisiones de esta Corporación, calificó como grave y dolosa la conducta imputada, por tratarse de actos de corrupción y consideró concurría el numeral 2 del canon en mención, esto es, el número de delitos que se imputan y la naturaleza de los mismos.
En la evaluación del riesgo de fuga, aún cuando fue más corta la argumentación, sí resaltó el quantum de la eventual pena a imponer y nuevamente se refirió a la gravedad de la conducta. Frente al cumplimiento de los fines constitucional, mencionó que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión se tornaba «necesaria, adecuada, proporcional y razonable», para garantizar el cumplimiento de los propósitos de evitar obstrucción a la administración de justicia, actos de reiteración y garantizar la comparecencia fines antes citados y resaltó la relevancia del interés social, precisamente por la entidad de la conductas endilgadas.
Frente al requisito contenido en el parágrafo 2 del artículo 307 del estatuto procedimental en mención, esto es, la valoración de que las medidas no privativas de la libertad son insuficientes, consideraron que por tratarse de actos de corrupción, no era viable conceder una menos restrictiva de la libertad. Lo anterior permite concluir que la medida de aseguramiento gozó de fundamentación. Por último, si bien el juez de garantías no se pronunció en relación con la sustitución de la medida de aseguramiento por enfermedad grave para TELÉSFORO BLANCO VILLAMIZAR, sí lo hizo el de segunda, quien fundamentó su decisión en el requisito que exige el numeral 4 del artículo 314, esto es, «previo dictamen de médicos oficiales», postura que incluso fundamento en el auto AP2495-2015, 6 may. 2015, rad. 45386.
Ahora, pese que lo correcto era que el despacho de garantías se hubiese pronunciado, en este caso particular, no se configura ningún vicio que amerite una declaratoria de nulidad, pues, ante la inexistencia de una valoración por parte del Instituto de Medicina Legal, era la única respuesta que podía ofrecerse al actor. 7.8. De otra parte, durante el trámite de tutela de primera instancia, se allegó escrito del demandante donde aporta copia de un oficio expedido por el Ministerio de Educación, dirigido al Procurador Regional de Norte de Santander, donde según aquel, afirma que la entidad territorial podía elegir la modalidad de contratación para la ejecución del PAE y, de un oficio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el cual comunica al defensor que no cuenta con médico especialista en neurología. Sobre el particular, basta señalar que estos eventualmente constituirían nuevos elementos materiales probatorios, improcedentes de analizar dentro de la presente acción, por existir mecanismos de defensa judicial para debatirlos, en concreto, promover ante juez de control de garantías audiencias de revocatoria y/o sustitución de la medida de aseguramiento. 7.9.
En conclusión, se confirmará el fallo de primera instancia, por las razones contenidas en esta decisión. 7.10. Finalmente, atendiendo la solicitud de la parte actora, por Secretaría, hágasele entrega de las carpetas que se anexaron a la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones contenidas en la presente decisión.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Por Secretaría, hágase entrega a la parte actora de las carpetas que se anexaron a la demanda de tutela. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20