Tutela 89985 YEISSON ANDRÉS RAMÍREZ ZAPATA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP1651-2017 Radicación n° 89985 (Aprobado Acta No. 32) Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por YEISSON ANDRÉS RAMÍREZ ZAPATA contra la sentencia de tutela proferida el 9 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, la Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la IPS Fundemos.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, YEISSON ANDRÉS RAMÍREZ ZAPATA se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114 grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
El actor superó las pruebas preliminares de admisión, así como las de carácter psicológico, la de valores, la físico-atlética y la entrevista. No obstante, fue excluido por la valoración médica, por cuanto no tenía el requisito mínimo de estatura (1.66m), circunstancia que a su juicio es discriminatoria, atenta contra sus derechos fundamentales y le niega la posibilidad de acceder a un cargo público.
Adujo que presentó la reclamación respectiva y adjuntó valoración médica particular que tiene como resultado la talla exigida. Sin embargo, la decisión se confirmó. Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarlo al proceso de selección. Por último, sostuvo que en casos similares al suyo se ha otorgado el amparo constitucional.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 30 de noviembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas. Igualmente, ordenó a la CNSC publicar el trámite de la presente acción en su página web para el conocimiento de terceros con interés. El INPEC solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la entidad que adelanta el concurso.
La CNSC se opuso a la prosperidad de la acción, en sustento de lo cual explicó las reglas del concurso de méritos, las etapas en que se divide y las responsabilidades a cargo de las entidades involucradas. Además de ello, resaltó la improcedencia de la solicitud para efectuar un juicio de legalidad frente a actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Agregó que el accionante aceptó las normas del concurso al momento de inscribirse y ahora no puede alegar transgresión a sus derechos. Precisó que el perfil profesional para el cargo de dragoneante fue definido según los análisis elaborados por el departamento de salud ocupacional del INPEC, con el acompañamiento de la ARP Positiva en acatamiento de la sentencia T-1266 de 2008, donde la Corte Constitucional no censuró propiamente la exigencia de una talla mínima, que encontró razonable, sino que ésta careciere de fundamento.
Por último, sostuvo que el único examen válido dentro de la Convocatoria es el practicado por la IPS Fundemos que arrojó como resultado no apto por talla baja (1.64 cm). El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo. Consideró que la decisión adoptada por las accionadas no lesionó las garantías fundamentales del actor, pues la declaratoria de no apto, respondió a las reglas trazadas para la selección de los concursantes de lo que tenía pleno conocimiento.
El accionante impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. El Acuerdo 563 de 2016 de la CNSC es la norma rectora de la Convocatoria 335 de 2016.
En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales, fue incluido el de « estatura mínima de 1.66 m y una máxima de 1.98 m » para los hombres. Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto del mencionado acuerdo, y en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano. Adicionalmente, advierte la Sala que YEISSON ANDRÉS RAMÍREZ ZAPATA puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), para controvertir la determinación del 18 de noviembre de 2016 a través de la cual se excluyó del concurso de méritos en atención a los resultados de la valoración médica.
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).
Al margen de lo anterior, tal y como fue señalado por la primera instancia, la determinación de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto actuó conforme a las reglas de la convocatoria, la cual establece que una de las causales de exclusión es «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».
A su vez, el Acuerdo 563 y la Resolución 005657 del 2015 emitida por el INPEC, a través de la cual se modificó el profesiograma o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia, contempla como uno de los requisitos de aptitud física del aspirante el de estatura mínima de 1.66m. Disposiciones que se dieron a conocer a todos los participantes.
Dicho exigencia está justificada en la resolución mencionada, en la cual se establece que mantener una talla mínima para el cargo de dragoneante promueve la integridad física del personal de custodia, pues se requiere un componente físico adecuado para afrontar casos especiales con la población de internos, como agresiones o motines. Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional al señalar que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables» (Cfr. CC T-572 de 2015).
En relación, con la discrepancia del resultado emitido en la valoración médica, no se advierte que el actor haya realizado alguna observación en el momento de su práctica, pese a que el artículo 50 del acuerdo que rige la convocatoria establece claramente que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el realizado por la entidad especializada contratada previamente para tal fin.
Por último, frente al principio de igualdad porque en otros casos similares se accedió al amparo solicitado, advierte la Sala que las decisiones proferidas al interior de este tipo de acciones constitucionales tienen efectos únicamente entre las partes. Por ello, no es viable extender tales decisiones a otras personas, como pretende el demandante.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 9 de diciembre de 2016 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo solicitado por YEISSON ANDRÉS RAMÍREZ ZAPATA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9