Radicación n.° 107862 Acción de Tutela. Primera Instancia Álvaro Cubillos Rodríguez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16482-2019 Radicación n.° 107862. Acta n°. 305 Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la tutela instaurada por ÁLVARO CUBILLOS RODRÍGUEZ contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachetá (Cundinamarca), por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Al trámite fueron vinculados tanto el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá como la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según la actuación, mediante la falsificación de la escritura pública n.° 2598, de 8 de octubre de 2003, otorgada en la Notaría 55 del Círculo de Bogotá, ÁLVARO CUBILLOS RODRÍGUEZ logró que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Gachetá (Cundinamarca) lo reconociera como el propietario del predio denominado « Toquiza ».

Por esos hechos, el 13 de septiembre de 2013, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación por el delito de fraude procesal, descrito y sancionado en el artículo 453 del Código Penal. En audiencia preliminar llevada a cabo el 9 de octubre de aquella anualidad[footnoteRef:1], el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachetá - en ejercicio de la función de control de garantías - ordenó la cancelación de la inscripción de la escritura pública adulterada, que figuraba en la anotación n.° 7 del folio de matrícula inmobiliaria n.° 160-1648. [1: Ver folio 17 del expediente. ] A través de sentencia de 28 de marzo de 2016[footnoteRef:2], el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca) absolvió a CUBILLOS RODRÍGUEZ del punible que le fue enrostrado, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca, el 15 de junio del mismo año[footnoteRef:3].

Conviene precisar que en ambas instancias los falladores coligieron que, pese a estar acreditada la materialidad del delito, existía incertidumbre acerca del dolo con el que obró el implicado. [2: Ver folio 26 del expediente. ] [3: Ver folio 39 del expediente. ] El accionante alegó que la cancelación definitiva de los registros obtenidos fraudulentamente no debió ordenarla el juez de control de garantías, sino el de conocimiento, autoridad que en su sentencia no emitió pronunciamiento alguno al respecto.

En tal virtud, adujo, el interlocutorio adoptado por el juez con función de control de garantías, el 9 de octubre de 2013, constituye un defecto orgánico por la falta de competencia de dicho funcionario. Además, aseguró, se configura también un defecto procedimental absoluto, en tanto la cancelación de registros debe ordenarse en la sentencia, no en una audiencia preliminar.

Deprecó la anulación la mentada providencia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto del pasado 7 de noviembre[footnoteRef:4] la Sala asumió el conocimiento de la tutela, ordenó la notificación de la demandada y vinculó a la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Cundinamarca, al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, a la Oficina de Instrumentos Públicos de Gachetá y a todas las partes e intervinientes en la actuación criticada. [4: Ver folio 122 del expediente.] El Procurador 249 Judicial Penal I de Zipaquirá sostuvo que el demandante no agotó todos los recursos ordinarios que procedían contra la providencia cuestionada y, aunado a ello, el amparo no cumple con el requisito de inmediatez, si se considera la fecha de la decisión criticada.

A su turno, la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Gachetá informó que allí, el 9 de octubre de 2013, se llevó a cabo la audiencia donde se ordenó la cancelación de la inscripción de la anotación n.º 7 del folio de matrícula inmobiliaria n.º 160-1648 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de ese municipio. El Fiscal Seccional de la misma localidad, al intervenir, aportó copia del acta de la diligencia. Por su parte, el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá precisó que, el 28 de marzo de 2016, ese despacho absolvió al demandante del cargo de fraude procesal que le formuló la fiscalía, determinación confirmada por la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca, el 15 de junio del mismo año. En el mismo sentido se pronunció dicho Cuerpo Colegiado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1, numeral 5°, del Decreto 1983 de 2017, esta Sala de Casación es competente para resolver en primera instancia la presente tutela, por ser superior funcional de la de Decisión Penal del Tribunal de Cundinamarca, de cuya omisión deriva la presunta vulneración de garantías. Por esta vía, el demandante censura el auto interlocutorio proferido en audiencia preliminar por el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachetá, el 9 de octubre de 2013, a través de la cual ordenó la cancelación de la compraventa consignada en la anotación n.º 7 del folio de matrícula inmobiliaria distinguido con el número 160-1648 de la Oficina de Instrumentos Públicos de la misma urbe; lo anterior, por la falsificación de la escritura pública que le dio origen.

El juez de conocimiento guardó silencio sobre ese tópico en la sentencia absolutoria y lo mismo hizo la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca al confirmarla, el 15 de junio de 2016. El artículo 101 del Código de Procedimiento Penal de 2004 preceptúa lo siguiente: En cualquier momento, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

En la sentencia se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida. Lo dispuesto en este artículo también se aplicará respecto de los títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, se pondrá en conocimiento la decisión de cancelación para que se tomen las medidas correspondientes. La disposición trascrita ha sido estudiada por la Corte Constitucional en 3 oportunidades.

La primera, en la Sentencia C-060 de 2008, en la que ese Alto Tribunal especificó que la cancelación de los títulos y registros respectivos no solo es procedente en la sentencia condenatoria, sino también en la absolutoria y, en general, en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal. La segunda, en la Sentencia C-893 de 2013, oportunidad en la que la prenombrada Colegiatura declaró su exequibilidad condicionada en el entendido que la víctima también puede solicitar la suspensión del poder adquisitivo de los bienes sujetos a registro, cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

La última, la Sentencia C-395 de 2019, por cuyo medio el Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional declaró que la solicitud de cancelación de registros por parte de la víctima y la fiscalía no solo puede elevarse antes de presentarse la acusación, sino en cualquier etapa del proceso. En todo caso, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala de Casación ha sido pacífica y reiterada al indicar que el juez de control de garantías solamente está facultado para ordenar la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente; en cambio, es al juez de conocimiento a quien compete la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida.

Veamos: Esta Sala de Casación - CSJ SP, 28 nov. 2012, Rad. 40246 - explicó que: «… Desde tal perspectiva ha de inferirse que las medidas de restablecimiento del derecho pueden ser de naturaleza personal, si recaen sobre las personas, o real, en caso de hacerse efectivas respecto de los bienes afectados con la conducta punible, pero, a su vez, pueden ser provisionales o definitivas dependiendo de su contenido, es decir, si tienen por objeto irradiar un manto de protección frente a un posible daño derivado de la comisión de una conducta punible, cuya índole es cautelar o meramente preventivo, o si apuntan a adoptar medidas definitivas tendientes a retornar las cosas a su estado original o predelictual, evento en el cual se exige un convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad de la infracción o del tipo objetivo.

Los dos tipos de medidas son necesarias para materializar cabalmente los derechos de las víctimas, no sólo reconocidos en el ámbito constitucional y legal interno, al paso que han sido desarrollados ampliamente por la jurisprudencia en las dos materias, sino, además, por múltiples instrumentos internacionales ratificados por el Estado que propenden por la vigencia de los principios de verdad, justicia y reparación a su favor, consagrados entre otras disposiciones en los artículos 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 4 de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, 19 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, 49 a 52 del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I), 10 y 11 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), 50 a 53 del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II), 129 y 130 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III), título III, sección I y artículos 45, 46, 146, 147 del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV) y 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ahora bien, cuando tales medidas son de carácter provisional, independientemente de si son personales o reales, vgr. imposición de medida de aseguramiento sobre las personas; suspensión del poder dispositivo sobre bienes (arts. 83 y 85 del C.P.P.); suspensión de personerías jurídicas o cierres temporales de locales o establecimientos abiertos al público (art. 91 ibídem); medidas cautelares sobre bienes (arts. 92 a 101 del ejusdem) y suspensión de registros obtenidos fraudulentamente (art. 101 ib.), la competencia es del juez de control de garantías; empero, si lo que se pretende es el restablecimiento pleno del derecho, conforme lo establece la sentencia C-060 de 2008, ya no con carácter provisional o transitorio, análisis que comporta juicios concretos y valorativos en punto de la materialidad de la conducta punible o del denominado tipo objetivo, lo cual puede ocurrir en la sentencia o en una decisión que ponga fin al proceso, la competencia será del juez de conocimiento …» (Negrillas añadidas por la Sala) Dicho entendimiento fue reiterado en la providencia STP13247-2014, de 23 de septiembre de 2014, en la que la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de esta Corporación razonó así: «… Bajo ese entendimiento, al Juez de Control de garantías le corresponde en “cualquier momento y antes de presentarse la acusación”, ordenar “la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

(…) Nótese que, con toda claridad, se asignó al juez de conocimiento, a través de sentencia, la competencia para tomar una decisión definitiva, es decir, de cancelar “los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida. (…) La expresión “cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal”, sucedáneo del término “sentencia” en el texto del inciso segundo del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, no abarca, explícita o tácitamente, las determinaciones adoptadas por los jueces de control de garantías.

Esa interpretación es concordante, como atinadamente lo expone el apoderado judicial de la sociedad recurrente, con el numeral 12 del artículo 114 de esa misma codificación, en donde se señalan, entre otras atribuciones de la Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, la de “solicitar ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto.

Contrario a lo expuesto por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, no basta con que el restablecimiento definitivo se decida por auto interlocutorio, con la participación de todos los involucrados y constatada la “certeza más allá de toda duda” de la ocurrencia del injusto penal, se requiere para la validez de la providencia, y ello es conditio sine qua non, que esa decisión ponga fin al proceso penal.

Acláresele a esa autoridad judicial que lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004, en forma alguna, implica el desconocimiento de los derechos de las víctimas o una negación del artículo 22 de esa misma codificación. Resáltese que “la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro” busca, justamente, inhibir el comercio jurídico del bien objeto de debate, con miras a la eficacia del restablecimiento de derecho que eventualmente puede darse en cualquier etapa del proceso o con la sentencia. Asignar esa competencia al juez de control de garantías, contrario a lo dispuesto por el Legislador, puede dar lugar a decisiones prematuras en las cuales se corre el riesgo de victimizar a los terceros o incluso perjudicar al imputado, pues se da por descontado el fracaso de sus alegatos de defensa.

Lo acertado y coherente con nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal es que sea un juez de conocimiento, con plena garantía de los derechos de contradicción y defensa de todos los eventualmente afectados con la medida, el que evalúe los elementos probatorios que conducen a la “certeza más allá de toda duda”, a fin de adoptar una determinación definitiva…» (Resalta la Corte) Entonces, ocurre en el presente asunto que el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachetá, Cundinamarca, en ejercicio de la función de control de garantías y durante una audiencia preliminar, ordenó la cancelación de la inscripción de la escritura pública n.° 2598, de 8 de octubre de 2003, otorgada en la Notaría 55 del Círculo de Bogotá, disposición que quedó consignada en la anotación 8ª del folio de matrícula inmobiliaria n.° 160-1648, a título de restablecimiento del derecho.

De conformidad con la jurisprudencia traída a colación, ese juez constitucional no estaba facultado para ordenar la cancelación de la anotación de manera definitiva a título de restablecimiento del derecho, como quiera que esa es una potestad que el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 concede de manera exclusiva al juez de conocimiento quien, en cualquier decisión que ponga fin al proceso penal y tras valorar las pruebas o elementos materiales probatorios que han sido puestos a su disposición, debe determinar si existe convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida, tal y como lo prevé el inciso 2° de la citada disposición. Sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, que sí ostentaba atribución legal para cancelar de forma definitiva los registros obtenidos fraudulentamente, omitió dicho deber, a pesar de verificar en su sentencia que la conducta punible de fraude procesal se había cometido, al menos en el plano objetivo.

Así las cosas, se echa de menos el pronunciamiento del juez de conocimiento, quien debe determinar si mantiene, o no, la medida que - sin tener competencia, ello es cierto – adoptó el juez de control de garantías para restablecer el derecho de la víctima, lo que configura el defecto orgánico demandado en esta sede y conlleva a la concesión del amparo.

En conclusión, se ordenará al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un auto en el cual se pronuncie sobre la cancelación definitiva de los registros obtenidos fraudulentamente al interior de la presente actuación. Se aclara que la orden que se impartirá no afecta la seguridad jurídica, pues el fallador no reabrirá el debate acerca de la responsabilidad penal - asunto que hizo tránsito a cosa juzgada -, sino que circunscribirá su análisis a la cancelación de los registros.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Primera de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Conceder la tutela instaurada por ÁLVARO CUBILLOS RODRÍGUEZ, conforme a las anteriores consideraciones. 2. Ordenar al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá (Cundinamarca) que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un auto en el cual se pronuncie sobre la cancelación definitiva de los registros obtenidos fraudulentamente al interior de la presente actuación. 3.

Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12