Radicación n.° 101849. Germán Alberto Gómez Jiménez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP16480-2018 Radicación n.° 101849 Acta 408 Bogotá D. C., diciembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, contra el fallo proferido el 10 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual negó la protección constitucional invocada a instancias del Prenombrado frente a la Fiscalía 5ª Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de esa misma ciudad, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del confuso escrito de tutela, se extraen los siguientes presupuestos fácticos: (i) Que la Fiscalía 5ª Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, mediante resolución proferida el 12 de junio de 2018, dentro del proceso con radicado No. 316157 que se tramita bajo la égida de la Ley 600 de 2000, ordenó la captura de GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, entre otros sindicados, por el delito de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares.

(ii) Que habiéndose enterado del contenido de esta decisión, el accionante procedió el 10 de agosto de 2018 a solicitar ante esa Delegada, ser escuchado en indagatoria; empero, la fiscalía ha hecho caso omiso de su solicitud y ha continuado con la captura de las personas implicadas en ese caso, además de que dispuso la cancelación de unas anotaciones en el folio de matrícula inmobiliaria de un bien presuntamente de propiedad del actor.

(iii) Que el aquí demandante no comparte “la decisión de ordenar captura a 8 personas, sin al menos citarlas formalmente dentro del proceso penal”, máxime si se tiene en cuenta que, según la parte actora, la decisión de captura carece de fundamentos fácticos y jurídicos reales. (iv) Que la investigación que se encuentra a cargo de la Fiscalía 5ª accionada, está cursando por delitos que se encuentran prescritos y a pesar de ello se siguen vulnerando sus derechos fundamentales.

Con fundamento en lo anterior, el accionante acude al juez de tutela para que ordene “la revocatoria de la resolución de fecha 12 de junio de 2018, mediante la cual el Fiscal Quinto (5) Especializado Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla (Luis Amín Mosquera Moreno), procedió a expedir orden de captura en mi contra.

Y en su defecto se ordene al funcionario judicial competente se sirva escucharme en indagatoria dentro del proceso penal sin mediar una orden privativa de la libertad”. Así mismo, se revoque la resolución del 17 de julio siguiente, por medio de la cual se cancelaron unas anotaciones del folio de matrícula inmobiliaria 040-0074973, que afectaron su derecho de dominio.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en proveído fechado 28 de agosto de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda, dispuso el traslado de la misma a la autoridad judicial cuestionada y ordenó vincular al trámite Felipe Echeverría Rumie, Juan Manuel Morales Serrano, Roberto Amaya García, Edgardo Urquijo Álvarez, Katia Lucía Vergara Merlano, Jorge Ramón Cuadros Corredor y Teresa Vergara de Merlano. [1: Ver folio 132 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

El Fiscal 5º Especializado de Barranquilla, Luis Amín Mosquera Moreno[footnoteRef:2], manifestó en su respuesta que, en efecto, en esa delegada se tramita el proceso con radicado No. 316157, dentro del cual se han proferido distintas decisiones que han sido recurridas por los defensores de los sindicados. [2: Ver folios 158 a 161 ibídem.] Luego de efectuar una reseña de la problemática del proceso, el cual involucra un edificio y la afectación a personas que venían en posesión de varios apartamentos de ese bien inmueble y varios locales comerciales del mismo, refirió que fue necesario proteger esos derechos mediante la cancelación de unos registros en el folio de matrícula inmobiliaria obtenidos fraudulentamente, sumado el hecho de que la salida del bien del dominio de la propietaria lo fue por cauces ilegítimos, por lo que también se adoptaron medidas contundentes.

Precisó el representante del ente acusador que ese proceso se ventila de acuerdo con las normas contenidas en la Ley 600 de 2000, de manera que no comprende en qué consiste la violación a las garantías fundamentales de GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, quien debe presentarse para aclarar su situación jurídica con los medios de prueba que considere oportunos. Argumentó que la acción de tutela no es la vía adecuada para controvertir órdenes legales ajustadas a los procedimientos y a la ley, razón por la cual solicitó negar el amparo invocado. 3.

También acudieron al trámite, Felipe Echeverría Rumie[footnoteRef:3], Juan Manuel Morales Serrano[footnoteRef:4] y Gilberto Enrique Amaya García[footnoteRef:5], sindicados dentro del proceso No. 316157 que adelanta la Fiscalía 5ª Especializada de la ciudad de Barranquilla, quienes luego de exponer cada uno su situación particular y concreta, coincidieron en afirmar que las actuaciones de la fiscalía están revestidas de excesiva ritualidad, pues no existen indicios claros que permitieran la orden de captura y no se les permitió ser escuchados antes de adoptar la medida, de manera que incurrió en una vía de hecho al desplegar una actuación caprichosa y arbitraria que vulnera los derechos fundamentales de personas inocentes y con intachables hojas de vida. [3: Ver folios 185 a 195 ibídem.] [4: Ver folios 197 a 202 ibídem.] [5: Ver folios 204 y 205 ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo dictado el 10 de septiembre de 2018[footnoteRef:6], negó la protección constitucional deprecada por GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, tras considerar que éste no identificó de manera adecuada la vía de hecho en que supuestamente incurrió la fiscalía demandada. [6: Ver folios 224 a 235 ibídem.] Así mismo, agregó el Tribunal a quo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 336, si el sindicado “no comparece a rendir indagatoria ni con la citación ni con la orden de captura, la Fiscalía puede declararlo persona ausente y designar defensor de oficio para que lo represente, esto mediante decisión motivada que debe notificarse personalmente al defensor designado y al agente del Ministerio Público”.

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado al accionante GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ mediante comunicación del 12 de septiembre de 2018[footnoteRef:7], y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, recurrió la decisión[footnoteRef:8]. Como consecuencia de ello, la alzada fue concedida en auto del 20 de septiembre de 2018[footnoteRef:9], por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, tras establecer que fue presentada en término; las diligencias fueron remitidas a esta Corporación con Oficio 5417 del 22 de octubre del año que avanza[footnoteRef:10]. [7: Ver folio 412 ibídem.] [8: Ver folios 417 a 437 ibídem.] [9: Ver folio 440 ibídem.] [10: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] Criticó el impugnante la decisión de primera instancia porque el Tribunal se refirió a situaciones que no fueron planteadas en el escrito de tutela, tales como la captura cuando el sindicado ha sido declarado persona ausente, lo cual no ocurre en su caso, a lo que se suma que aunque invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad personal, éste último no fue considerado por el Cuerpo Colegiado a quo.

Precisó que sus pretensiones van orientadas a que se revoque la orden de captura en su contra con fines de indagatoria y se cambie el fiscal del caso, debido a las graves irregularidades que se advierten al interior de la actuación y para garantizar la imparcialidad en la investigación. Cuestionó el hecho de que las respuestas ofrecidas durante el trámite por Katia Lucía Vergara Merlano y Teresa Vergara de Merlano, afectadas con la decisión del Fiscal 5º, no hubiesen sido tenidas en cuenta por el Tribunal de primera instancia. Insistió en que el representante de la Fiscalía obró de manera irregular profiriendo dos providencias que trasgreden el ordenamiento jurídico, de manera que la protección constitucional se hace necesaria, por cuanto carece de otro mecanismo de defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Siendo competente esta Sala conforme a lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo ( Cfr. C.C.S.T-864/1999). 4.

Del escrito de impugnación surge claro que la intención del accionante GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, se encamina a que el juez constitucional intervenga en el proceso No. 316157 que actualmente cursa en la Fiscalía 5ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, para que deje sin efectos las órdenes emitidas por esa agencia fiscal el 12 de junio y el 17 de julio de 2018, a través de las cuales se libró orden de captura en contra del aquí demandante, con fines de indagatoria, y se ordenó la cancelación de unas anotaciones que registra el folio de matrícula inmobiliaria de una bien que presuntamente es de propiedad del actor. 5.

Expuesto lo anterior, una vez revisadas las particularidades del caso concreto, desde ahora la Sala advierte, que en el asunto sub lite no es procedente el recurso de amparo propuesto para sacar avante las pretensiones formuladas por GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, por manera que se confirmará la decisión objeto de impugnación, por las razones que pasan a explicarse: 5.1.

Como punto de partida, dado que la parte actora en su escrito de tutela invocó la protección del derecho al debido proceso, resulta oportuno señalar que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, tal prerrogativa «se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas» y responde a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera, al arbitrio habrán de reemplazarse, puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material (C.C.S.T-957/2011). 5.2.

De otra parte, en razón a que la pretensión principal de la demanda se orienta a dejar sin efectos unas decisiones adoptadas al interior de un proceso ordinario laboral, debe recordarse que acorde con la doctrina de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solamente resulta procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.

Los primeros que se concretan a: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; d) que cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y f) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y h) la violación directa de la Constitución. Así, los criterios previamente reseñados constituyen un catálogo a partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.3.

Aplicando las premisas previamente expuestas al caso concreto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general, se constata que (i) el caso tiene indiscutible relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la vulneración del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.N) y otra garantía superior, generada por la decisión de la Fiscalía 5ª Especializada de Barranquilla que ordenó la captura del accionante GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ y dispuso la cancelación de unas anotaciones del folio de matrícula inmobiliaria de un bien de su propiedad; además, (ii) el libelista identificó con suficiencia los fundamentos fácticos y las pretensiones de su demanda, así como las prerrogativas quebrantadas;

(iii) promovió esta acción dentro de un término razonable, si se tiene en cuenta que la última providencia judicial que estima vulneratoria de las garantías se profirió el 17 de julio de 2018 y esta demanda fue admitida el 28 de agosto siguiente; y (iv) no se discute por este cauce una sentencia de tutela. 5.4. No obstante, GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ no demostró la configuración de ninguno de los elementos específicos de procedibilidad, definidos por la jurisprudencia constitucional, para declarar la procedencia del amparo solicitado contra la providencia judicial dictada al interior del proceso penal No. 316157.

Lo que advierte la Sala es que, la argumentación de la parte demandante está encaminada a imponer unos criterios de interpretación y valoración probatoria particulares, por encima de los adoptados por la Fiscalía 5ª Especializada de Barranquilla, aspiración que no resulta viable en esta sede constitucional, al tener en cuenta, prima facie, que esta causa penal que involucra al actor se rige por el sistema dispuesto en la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, interesa destacar que el artículo 336 de ese estatuto procesal, vigente para la época de los hechos materia de investigación, establece que en los casos en los cuales el delito investigado sea de aquellos en los que resulta obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal puede prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura, tal como ocurrió en el sub lite.

De otra parte, el artículo 354 de ese mismo compendio normativo, dispone que en los delitos en los cuales es procedente la medida de aseguramiento debe resolverse la situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se cumplen las condiciones del artículo 357 de esa misma ley, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión, quatum punitivo que se advierte para los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares de que trata el proceso sometido a escrutinio.

Por consiguiente, como la orden de captura fue ordenada por un funcionario competente y de acuerdo con los presupuestos previstos en la ley, se puede concluir que la actuación del Fiscal 5º accionado se encuentra ajustada a derecho porque las normas citadas en precedencia lo autorizan a prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura, lo que significa que no ha incurrido en vulneración de garantías fundamentales del actor. 5.5.

Ahora bien, al revisar tanto el escrito de tutela como la impugnación propuesta por GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, la Sala advierte que su argumentación se fundamenta básicamente en el análisis de unas pruebas, entre las que se incluyen un poder otorgado y una certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, además de que afirma que se le están conculcando sus derechos dentro de una investigación en la cual la acción penal ya se encuentra prescrita.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que, mientras existan actuaciones en curso ante los funcionarios judiciales competentes, cualquier inquietud relacionada con la protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario procesal, porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela» (C.C.S.T-1343/2001), y de manera reiterada ha precisado que el mecanismo de amparo «no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.

Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos. Igualmente, deben demostrar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad» (C.C. S.T-265/2014).

Bajo ese derrotero, la discusión sobre la apreciación de las pruebas que obren al interior de la actuación o el acaecimiento del fenómeno de la prescripción de la acción penal, debe surtirse allí mismo y no en sede constitucional, por cuanto los hechos planteados exigen valoraciones probatorias y complejas definiciones de situaciones jurídicas de rango legal que sólo puede surtirse a través del respectivo procedimiento ordinario ante el funcionario competente. 6.

En cuanto a la inconformidad mostrada por el actor porque las respuestas ofrecidas por Katia Lucía Vergara Merlano y Teresa Vergara de Merlano, personas afectadas con la decisión adoptada por la Fiscalía 5ª Especializada de Barranquilla, no fueron tenidas en cuenta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, esta Corporación resalta que la admisión de la acción constitucional fue notificada por aviso fijado el 29 de agosto de 2018[footnoteRef:11], por cuanto se desconocía el paradero o domicilio de estas personas que fueron vinculadas al trámite, y se concedió un término de veinticuatro (24) horas para que efectuaran las manifestaciones que consideraran pertinentes; sin embargo, estas ciudadanas allegaron sus escritos solo hasta el día 10 de septiembre siguiente, fecha en la cual fue proferido el fallo por el Tribunal a quo, es decir, por fuera del término otorgado para comparecer al trámite, por consiguiente, contrario a lo manifestado por GERMÁN ALBERTO GÓMEZ JIMÉNEZ, ninguna irregularidad se advierte en este aspecto por parte del Cuerpo Colegiado de primera instancia. [11: Ver folio 135 ibídem.] 7.

Sobre la protección del derecho fundamental a la libertad personal invocado por la parte actora como conculcado, dentro de la actuación no existen elementos de juicio que permitan a la Sala afirmar desde ya una vulneración de esa garantía constitucional, máxime si se tiene en cuenta que aún no se ha hecho efectiva la orden de captura del accionante; y de llegar a estar privado de la libertad, si considera que la misma deviene injusta e ilegal, tampoco procede el amparo por esta vía, por cuanto el instrumento constitucional dispuesto para ello es la acción de habeas corpus. 8.

Finalmente, como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios que ostenten la competencia y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 9.

Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que, como se anunció en precedencia, confirmará la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16