Radicado N° 102075 Jairo Alexander Ocampo Castaño Primera instancia Radicado N° 102075 Jairo Alexander Ocampo Castaño Primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16470-2018 Radicación Nº 102075 Acta 407 Bogotá D.C. once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Jairo Alexander Ocampo Castaño, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, dentro del asunto penal que se adelanta en su contra por el delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta Jairo Alexander Ocampo Castaño que el 9 de octubre de 2017, se adelantaron audiencias preliminares en su contra ante el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, como presunto autor del delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años.
Posteriormente se llevó a cabo la acusación en su contra por el Fiscal 272 Seccional de la Unidad de delitos sexuales ante el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá. Señaló el actor que la audiencia preparatoria de 8 de junio de 2018, el Juzgados desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa al decretar como prueba el testimonio de la doctora Amanda Rebeca Martínez, junto con el informe que aquélla suscribió relativo a la entrevista forense realizada a la menor de edad y presunta víctima.
Manifestó que contra esta decisión su abogado defensor y el Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación. No obstante, mediante auto de 20 de septiembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo declaró desierto. A juicio del demandante, la segunda instancia incurrió en una trasgresión de sus derechos, al emitir una decisión sin motivación «pues no emitió pronunciamiento de fondo con relación al decreto de pruebas apelado, sino que en su lugar declaró desierto el recurso ».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, remitió copia del proveído de 12 de septiembre de 2018, a través del cual esa Colegiatura se abstuvo de conocer el recurso de apelación promovido por la defensa y el Ministerio Público, en relación con el testimonio de Amanda Rebeca Martínez y el informe por ella presentado, con fundamento en pronunciamientos de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, que han considerado que en contra del decreto probatorio no proceden recursos.
Advirtió además que, tal decisión se debió a que, una vez analizados los argumentos de los recurrentes, el debate propuesto se circunscribía exclusivamente, al incumplimiento de los requisitos generales de las pruebas, lo que de conformidad con el soporte jurisprudencial y legal citado no podía ser discutido, pues itera, el testimonio había sido decretado.
Adicional a ello indicó que, en el auto confutado se adujo «en caso de que el debate se centrara en la exclusión, ninguno de los apelantes cumplió con la carga argumentativa necesaria para que esta Sala pudiera desatar el recurso, por lo que correspondería su declaratoria de desierto», aclarando que ello no fue objeto de la decisión como equivocadamente lo refiere el accionante, en tanto que las partes incumplieron con la carga argumentativa que les era exigible, por lo que la Sala no podía pronunciarse sobre el particular.
Finalmente, manifiesta el demandado que la decisión en cita fue motivada, pues se funda principalmente en los pronunciamientos del máximo órgano jurisdiccional en esa materia, por lo que solicita que se deniegue la acción constitucional instaurada. 2. Por su parte, la titular del Juzgado 49 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, señaló que ese Despacho Judicial adelanta investigación en contra del accionante bajo el CUI número 2009-81185 como presunto autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31,208,209 y 21 numeral 5 del Código Penal.
Refirió que la audiencia preparatoria se adelantó el 8 de junio del año en curso, no obstante su decisión fue impugnada por el Agente del Ministerio Público y la defensa de Javier Alexander Ocampo Castaño, en lo atinente al decreto del testimonio de la psicóloga Amanda Rebeca Martínez y la incorporación del informe contentivo del resumen de la entrevista forense, pero además por la negativa de decretar el testimonio de la señora Sandra Liliana Cubillos.
Por último, solicitó su Juzgado sea desvinculado de la presente acción de tutela, atendiendo a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante. 3. En su lugar, el Juzgado 35 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad informó que el 9 de octubre de 2017, adelantó las audiencias preliminares en contra del accionante por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, resaltando que el imputado no se allanó a los cargos, imponiéndosele medida de detención preventiva intramural. 4.
El Procurador 34 Judicial II en Asuntos Penales, indicó que intervino en la audiencia preparatoria celebrada en el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, en la que el delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó decretar la prueba testimonial de la señora Amanda Rebeca Martínez, con fundamento en que esta había desarrollado una entrevista forense a la menor y presunta víctima y que en consecuencia podía deponer sobre su dicho, advirtiendo el ente fiscal que no contaba con registro de audio y video de la mencionada entrevista, pero si con el informe realizado por la testigo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el desarrollo del traslado del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, solicitó la inadmisibilidad de la prueba testimonial de Amanda Rebeca Martínez y de contera el informe que con ella se pretendía autenticar e incorporar, manifestando que la inexistencia material de la entrevista forense, que a voces de la Ley 1652 de 2013 debía estar registrada en audio y video, para ser considerada eventualmente como prueba de referencia admisible, hacían del testimonio y del informe solicitado, pruebas de referencia inadmisibles.
Frente a la tutela indicó el Representante del Ministerio Público que el accionante interpuso los recursos ordinarios frente a la decisión confutada y la segunda instancia decidió acoger la posición jurisprudencial emanada de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicado 47469, la cual establece que el auto que decreta una práctica de prueba no es susceptible de apelación, solo de reposición, por lo tanto el Tribunal lo declara improcedente.
Aduce que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá sí incursionó en una decisión sin motivación «no por carencia de exposición de razones, sino porque sus razones se orientaron a dar respuesta a algo no pedido con fundamento en una posición jurisprudencial y cuando intentó arribar a las verdaderas razones de procedencia del recurso, utiliza un argumento ad hominen descalificando a los apelantes sin precaver que su interpretación del numeral 5 del artículo 177 de la Ley 906 de 2004 es totalmente asistemática», por lo tanto considera que el Tribunal no resolvió de fondo el asunto, lo que hace posible la tutela a los derechos fundamentales del demandante. 5.
Finalmente, el Fiscal 233 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual, señaló que a su juicio el accionante pretende revivir etapas procesales y generar así una tercera instancia, atendiendo a que la decisión debatida fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal de esta ciudad.
Con respecto al fondo del asunto manifestó que bajo los parámetros del artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, la Juez 49 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, decretó recepcionar el testimonio de la psicóloga Amanda Rebeca Martínez, como testigo de acreditación de la entrevista forense realizada en el año 2009, antes de la vigencia de la Ley 1652 de 2013, por ende no era requisito sine qua non, el ser grabado en medio magnetofónico, solo bastaba que quedara constancia de ello como en este caso en medio escrito.
Lo anterior, adujo, fue debatido en la etapa procesal correspondiente, esto es la audiencia preparatoria, en la que se presentó contradicción y se cumplió con los parámetros del debido proceso y derecho a la defensa, por lo que se advierte no se conculcaron los derechos fundamentales del accionante, pues su defensor y el Ministerio Público interpusieron recursos de reposición y apelación, este último confirmado por la segunda instancia. CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por Jairo Alexander Ocampo Castaño, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del actor al abstenerse de conocer el recurso de impugnación interpuesto contra el proveído que decretó la práctica de una prueba solicitada por la Fiscalía General de la Nación en audiencia preparatoria adelantada el 8 de junio de 2018. 3.
De la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en señalar que el dispositivo constitucional instituido en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, y su eventual prosperidad depende del cumplimiento de estrictos exigencias de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional en las sentencias C-590-2005 y T-332-2006.
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la doctrina de la mentada Corporación, la acción de tutela contra providencias judiciales requiere los siguientes presupuestos: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. «Que la parte demandante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por el máximo Tribunal Constitucional, primero en la sentencia C-590-2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212-2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas decisiones, en el sentido que, que cuando se trata de accionamientos contra providencias judiciales, los mismos sólo pueden tener cabida « (…) si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590-2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental, [que se puede estructurar a partir de dos formas: (i) la absoluta, que se presenta en los eventos donde el funcionario judicial sigue un procedimiento diferente al establecido en la ley, u omite alguna de las principales fases del proceso y quebranta los derechos de defensa y contradicción de las partes; y (ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se manifiesta cuando el fallador desconoce el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, en tanto le impide a las personas el acceso a la administración de justicia y el deber de dar prevalencia al derecho sustancial. ]. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión s in motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. (subrayado nuestro). Así, los criterios previamente reseñados constituyen un catálogo a partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.
El caso en concreto. El objeto de la demanda de tutela se centra en cuestionar el proveído emitido el 12 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se abstuvo de conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 8 de abril del año en curso, proferido por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad que resolvió las solicitudes probatorias de las partes.
En el asunto, Jairo Alexander Ocampo Castaño instaura acción de tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, con fundamento en que la decisión emitida el 12 de septiembre de 2018 no fue motivada, lo que admitiría la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Advertido lo anterior, procede esta Sala a denegar el amparo deprecado por el actor, en tanto que no se observa quebrantamiento a algún derecho fundamental, pues contrario a lo expuesto por el demandante la decisión en discusión, fue debidamente motivada por la autoridad demandada, como pasa a verse.
En audiencia preparatoria adelantada el 8 de junio de 2008, la Juez cognoscente decretó a favor de la Fiscalía General de la Nación el testimonio de la psicóloga Amanda Rebeca Martínez, junto con el informe que esta suscribió, aun cuando no se tiene grabación de la entrevista, de igual forma, denegó la práctica del testimonio de Sandra Liliana Cubillos, tía de la víctima, prueba solicitada por la defensa de Jairo Alexander Ocampo Castaño. Contra esa decisión tanto la defensa como el Representante del Ministerio Público interpusieron los recursos de Ley.
Frente a las argumentaciones de los recurrentes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió dos situaciones, la primera de ellas fue abstenerse de conocer del recurso en relación con el testimonio de la señora Amanda Martínez y el informe por ella presentado, con fundamento en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el sentido de que solo es apelable el auto que niega la prueba, no como en el caso bajo examen en que se decretó la misma; y segundo, se admitió como prueba a favor de la defensa en el juicio oral el testimonio de Sandra Liliana Cubillos.
Encuentra esta Sala de Tutelas que las argumentaciones esgrimidas por el Tribunal se sostienen, tal como lo adujo esa Corporación en el criterio de esta Corporación, en relación a la improcedencia del recurso de apelación sobre la decisión que resuelve admitir prueba para el juicio oral. Así se ha considerado: « En la actualidad, la Corporación estimó la procedencia del recurso solamente en lo que atañe con los medios de prueba que sean negados, así como contra la decisión sobre la exclusión de pruebas en primera instancia. Al efecto se determinó el cambió de criterio jurídico en CSJ AP4812-2016, radicado 47469: « De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.
Además de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala cómo en la jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de depuración y eficacia. Dejando de lado si el de depuración puede entenderse principio o no, y cuáles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la práctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario.
En efecto, día a día se registra, de conformidad con los procesos que ingresan a la Corte, cómo esa habilitación para que se pueda impugnar la decisión que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la única razón que gobierna, la más de las veces, el recurso, independientemente de los motivos que sustenten la pretensión de la defensa.
Ello, en evidente contravía, no solo de lo que la norma registra, como se anotó ya, sino de los principios de eficacia, celeridad, economía procesal y concentración. Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.» (CSJ AP4812-2016, radicado 47469) (Subraya la Sala) En consecuencia y siguiendo la nueva línea jurisprudencial dispuesta por esta Corporación, es improcedente el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el Ministerio Público en contra de la decisión que decretó a favor de la Fiscalía con respecto al testimonio de la psicóloga Amanda Rebeca Martínez, lo que fue cimentado de esa manera por el Tribunal Superior de Bogotá al abstenerse de resolver la impugnación por ellos impetrada.
Circunstancia de la cual resulta válido concluir que, contrario a lo sostenido por el accionante, el citado Cuerpo Colegiado lejos está de haber actuado de manera arbitraria, caprichosa o negligente, pues se reitera, expuso de manera razonable y con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicable al caso. En esa medida, es claro que el recurso de amparo constitucional no es procedente, más aun cuando es evidente que la parte actora, en esencia, pretende a través del mismo censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, y reabrir un debate que fue resuelto, se insiste, de manera razonable y probatoriamente fundado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo deprecado por el accionante Jairo Alexander Ocampo Castaño, conforme se expuso en este proveído. 2. REMITIR copia de la presente decisión al proceso objeto de censura 3.
NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada la presente decisión. Notifíquese y cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 5, demanda de tutela. � Ibídem. � CC SU-355- 2017. � CC, T-522 - 2001. � «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001». � AP8489-2016 16 17