Radicado N° 102002 Liliana Rosales España Primera instancia Radicado N° 102002 Liliana Rosales España Primera instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16469-2018 Radicación Nº 102002 Acta 407 Bogotá D.C. once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por Liliana Rosales España, en su calidad de Procuradora 64 Judicial II en Asuntos Penales de Cali, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad y acceso a la administración de justicia, dentro del asunto penal que se adelanta en contra de Augusto Ramírez Arevalo y otros, por el delito de secuestro extorsivo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. Manifiesta la accionante que el proceso penal se dio inicio por denuncia que instauró Juan Carlos Vidal por hechos ocurridos el 9 de marzo de 2016 en la ciudad de Cali, al ser retenido por hombres armados, quienes se identificaron como miembros de la Policía y bajo amenazas le exigieron una suma de $500.000.000 a fin de obtener su libertad. 2.
De acuerdo a la investigación de la Fiscalía General de la Nación, los presuntos autores de tales actos correspondían a miembros del Grupo Antisecuestro GAULA, contra quienes se libró orden de captura y una vez materializada, se adelantó en contra de los detenidos las audiencias preliminares de rigor, imponiéndoseles medida de aseguramiento privativa de la libertad. 3.
El 18 de mayo de 2017, la Fiscal 25 Especializada de Cali retiró el escrito de acusación, en audiencia ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado y presentó solicitud de preclusión de la investigación, la cual fue asignada al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad. La mencionada diligencia se celebró el 5 de febrero de 2018, durante la cual la actora, en su calidad de Procuradora Delegada se opuso a la preclusión por atipicidad.
No obstante, a través de auto de 16 de abril de la anualidad la Juez encargada ordenó precluir la investigación. Contra esa decisión la accionante interpuso los recursos de ley. 4. El 11 de octubre de 2018, le fue remitida copia de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 28 de agosto del año en curso, a través de la cual le informaba que esa Corporación se abstuvo de conocer el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por esa Delegada, indicando que no procedía recurso alguno, pues no estaba legitimada para hacerlo.
A juicio de la accionante, tal decisión configura un defecto procedimental absoluto, en tanto que las funciones del Ministerio Público dentro del proceso penal se encuentran fundamentadas en la Constitución y en la Jurisprudencia, recalcando que la Procuraduría General de la Nación puede intervenir en la audiencia de preclusión e interponer los recursos a que haya lugar, ello se deriva en la legitimación o interés, cuando la determinación va en contravía de lo alegado en defensa del orden jurídico, víctima, sociedad o de cualquier otro bien o derecho involucrado en el proceso.
En el asunto, refirió que no solo estuvo presente en la audiencia de preclusión, si no que postuló oposición a la misma, en el entendido a que no iba a ser impugnada ni por la Fiscalía ni por la defensa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.
Una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, remitió copia del proveído de 28 de agosto de 2018, a través del cual esa Colegiatura se abstuvo de conocer el recurso de apelación promovido por la accionante en su condición de Procuradora 64 Judicial II Penal. 2. Por su parte, el defensor de Augusto Ramírez Arévalo, Jorge Augusto Basante Gómez, Jaiver Mogollón Nieto y Oscar Esneider Marín Arando, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción atendiendo a que este mecanismo no es una herramienta creada para «violentar la autonomía e independencia de las autoridades judiciales».
Afirmó además que en el caso bajo examen, la víctima compareció al trámite, alegó y luego «desapareció» situación que deslegitima a la accionante para reemplazarla, bajo el supuesto de estar de cara a una agencia especial, por lo tanto, reitera que la falta de interés de la víctima no puede ser suplida por el Ministerio Público, por fuera de los fines indicados en la Ley 906 de 2004. 3.
El abogado defensor de Luis Alexander Linares Bejarano, Luis Alonso Mamián Robles y Héctor David González Riascos, indicó que de manera alguna se evidenció una vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes, en tanto el Juzgado de conocimiento y la Fiscalía se esforzaron por garantizar la presencia de la víctima y su apoderado, se aplazaron diligencias y se hicieron los esfuerzos administrativos necesarios, por esta razón, considera que la actora no puede probar que las garantías de acceso a la administración de justicia fueron desmejoradas en relación a la Fiscalía General de la Nación. 4.
Las demás autoridades guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por Liliana Rosales España, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de quien es su superior funcional. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la actora en su calidad de Procuradora Judicial II en Asuntos Penales al abstenerse de conocer el recurso de impugnación interpuesto contra el proveído que decretó la preclusión de la investigación. 3.
De la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en señalar que el dispositivo constitucional instituido en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, y su eventual prosperidad depende del cumplimiento de estrictos exigencias de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional en las sentencias C-590-2005 y T-332-2006.
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la doctrina de la mentada Corporación, la acción de tutela contra providencias judiciales requiere los siguientes presupuestos: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. «Que la parte demandante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por el máximo Tribunal Constitucional, primero en la sentencia C-590-2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212-2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas decisiones, en el sentido que, que cuando se trata de accionamientos contra providencias judiciales, los mismos sólo pueden tener cabida « (…) si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto». En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590-2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental, [que se puede estructurar a partir de dos formas: (i) la absoluta, que se presenta en los eventos donde el funcionario judicial sigue un procedimiento diferente al establecido en la ley, u omite alguna de las principales fases del proceso y quebranta los derechos de defensa y contradicción de las partes; y (ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se manifiesta cuando el fallador desconoce el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, en tanto le impide a las personas el acceso a la administración de justicia y el deber de dar prevalencia al derecho sustancial. ]. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión s in motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Así, los criterios previamente reseñados constituyen un catálogo a partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.
El caso en concreto. El objeto de la demanda de tutela se centra en cuestionar el proveído emitido el 28 de agosto de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual se abstuvo de conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio Nro. 039 de 16 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad que resolvió precluir la investigación en favor de los señores Augusto Ramírez Arevalo, Jorge Augusto Basante Gómez, Luis Alexander Linares Bejarano, Luis Alfonso Mamian Robles, Héctor David González Riascos, Javier Mogollón Nieto y Oscar Esneider Marín Aranda, por el delito de secuestro extorsivo agravado.
Al respecto, se tiene que el 16 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, se adelantó la lectura del proveído a través del cual por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el fallador ordenó declarar la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, sin embargo, la Representante del Ministerio Público interpuso ante ese Juzgado el recurso de apelación en contra de la decisión, el que fue concedido ante el superior jerárquico.
Ahora, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, con auto de 28 de agosto de 2018, decidió abstenerse de resolver el recurso incoado, bajo la premisa que el Ministerio Público no tenía legitimidad para apelar la decisión de preclusión decretada por el Juez, en tanto que «en su exposición de motivos para controvertir la decisión, no se demuestra que exista alguna circunstancia que permita corroborar que con el fallo se causaría algún perjuicio a los intereses que legal y constitucionalmente representa, es decir, que eventualmente pudo desconocerse el ordenamiento jurídico, el patrimonio público o se vulneran los derechos y garantías fundamentales de las partes, limitándose la delegada de la Procuraduría a señalar que actuaba en defensa de la comunidad y del debido proceso, al haber controvertido la petición de preclusión presentada por la Fiscalía, al ser designada como agencia especial para el caso, lo que implica, per se, unas características espéciales que la facultan para tener legitimidad».
Para esa Corporación, la Representante del Ministerio Público no tenía interés legítimo en recurrir la decisión de preclusión de la investigación, por lo que optó por no pronunciarse al respecto de lo argüido, lo que originó que la Procuradora 64 Judicial II en Asuntos Penales instaurara acción de tutela en contra de esa decisión, atendiendo a que se vislumbra un defecto procedimental absoluto, pues se obró al margen del procedimiento establecido conculcando con ello el debido proceso y la legalidad.
Pues bien, frente a este respecto debe precisarse en primera instancia que la acción de tutela contra providencias judiciales surge ante la necesidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, lo que se configura cuando un funcionario judicial viola de forma flagrante y grosera la Constitución y se cumplen los requisitos generales y especiales de procedibilidad.
Ciertamente, la jurisprudencia penal ha sido enfática en referir la legitimidad que ostenta la Fiscalía para interponer recursos frente a la negativa de la preclusión, cuya audiencia pueden oponerse la víctima y el Ministerio Público, como no recurrentes, dado que esta diligencia se encuentra contenida en el ámbito de la reducida discrecionalidad de la Fiscalía, por lo que una vez hecha la solicitud, el poder de decisión radica exclusivamente en el juez de conocimiento.
Precisamente, la preclusión de la investigación penal opera cuando la Fiscalía considera que no existe mérito para acusar, es decir, cuando las evidencias no permitan afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe- art. 336 de la Ley 906 de 2004-, por una de las causales previstas en el artículo 332 de ese Estatuto Procesal Penal.
Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo, la defensa o el Ministerio Público están igualmente legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.
En relación al interés para recurrir en casos como el que se examina, la Sala de Casación Penal de esta Corporación ha considerado de vieja data que atendiendo a que la solicitud de preclusión le compete a la Fiscalía General de la Nación, las demás partes solo pueden coadyuvar u oponerse a la misma y resalta que ante la inconformidad de lo resuelto, el recurso de impugnación de la decisión emitida por el Juez es de resorte exclusivo de la Fiscalía. Lo anterior, en el entendido en que si bien en un sistema netamente adversarial, esto es Fiscalía y defensa, se admitió la intervención del Ministerio Público para garantizar los derechos de la sociedad, no obstante, tal participación debe regirse por el respeto de otras garantías como el debido proceso, de donde deriva que los recursos no puede interponerlos arbitrariamente, sino respetando los cánones legales, como contar con interés jurídico, que se mide por la negación o rechazo a sus pretensiones.
Hechas las anteriores precisiones, en el evento objeto de estudio, no admite discusión que el Ministerio Público ha sido habilitado por el Legislador procesal para que como órgano especial intervenga dentro del proceso penal en aras de que, en representación de la sociedad, defienda el orden jurídico y las garantías fundamentales. Por lo tanto, si bien la jurisprudencia ha avalado que la Fiscalía General de la Nación esta legitimada para recurrir la decisión del juez en la diligencia de preclusión, lo es porque es precisamente esta entidad quien realizó tal solicitud lo que per se le otorga el interés para recurrir una decisión contraria a sus propósitos, sin embargo en el escenario que nos ocupa, nos enfrentamos a unas circunstancias totalmente diferente.
Específicamente, en la audiencia celebrada el 24 de noviembre de 2017, la Fiscal 25 Especializada de Cali, solicitó la preclusión con fundamento en la causal Nro. 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004- atipicidad del hecho investigado- a favor de los imputados dentro de la actuación contra ellos adelantada por el punible de secuestro extorsivo agravado.
En tal diligencia, la Representante del Ministerio Público requirió al ente investigador a fin de que anunciara la totalidad de los elementos materiales probatorios para estructurar su posición frente a tal pedimento, argumento que manifestó en audiencia de 9 de febrero de 2018, sin embargo y pese a las consideraciones, la Juez Segundo Penal del Circuito especializado de Cali con funciones de conocimiento el 16 de abril de la anualidad decidió decretar la preclusión peticionada por la Fiscalía. Inconforme con esta decisión, la accionante en su calidad de Procuradora, como garante de los derechos de la Constitución, la impugna, dado que no le asiste interés alguno ni a la Fiscalía ni a los defensores en hacerlo, lo que habilita ciertamente a la Procuraduría General de la Nación, en representación de los derechos de la comunidad, a hacer uso de los recursos de Ley que proceden frente al proveído en discusión, el que una vez fue sustentado y concedido por la Juzgadora, debe ser resuelto por el Juez de segunda instancia, en este caso la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, sin justificaciones como las ofrecidas en este caso, absteniéndose de resolverla porque no advierte, en su criterio, legitimación a la Procuraduría General de la Nación de recurrir esta decisión, cuando evidente es, tal como se dijo, la recurrente, en este contexto, adquirió esta legitimidad, en tanto según su argumentación con la decisión proferida se causaba un perjuicio a la norma misma, por lo tanto de cara a los intereses que representa, su deferencia debe ser analizada.
Así las cosas, esta Sala procederá a tutelar el derecho fundamentales de la accionante al debido proceso, legalidad y acceso a la administración de justicia, que fueron vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al abstenerse de resolver su impugnación, por lo tanto, se dejara sin efectos el proveído emitido por esa Corporación el 28 de agosto de 2018 y se ordenará al referido Cuerpo Decisorio pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público contra el auto interlocutorio Nro. 039 de 16 de abril de 2018.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales debido proceso, legalidad y acceso a la administración de justicia invocados por la ciudadana Liliana Rosales España, en su calidad de Procuradora 64 Judicial II en Asuntos Penales de Cali, por las razones expuestas en la parte considerativa.
2. DEJAR SIN EFECTOS el auto del 28 de agosto de 2018 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el marco del trámite de impugnación contra el auto interlocutorio Nro. 039 de 16 de abril de 2018 emitido por la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, dentro del asunto penal radicado número 76001-6000139-2016-09192-00. 3.
ORDENA R a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que se pronuncie de fondo sobre el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público contra el citado proveído. 4. REMITIR copia de la presente decisión al proceso objeto de censura 5. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6.
ENVIAR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada la presente decisión. Notifíquese y cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se allegaron respuestas de tutela adicionales a las citadas a la presentación del proyecto al Despacho. � Ibídem. � CC SU-355- 2017. � CC, T-522 - 2001. � «Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001». � Art. 331 y ss del Código de Procedimiento Penal. � CSJ 40128 14 NOV 2012, CSJ 34043 27 JUL 2010, CSJ 31767 15 FEB 2010, CSJ 31780 15 JUL 2009 Y CSJ 31763 1 JUL 2009. 16 15