Tutela de 2ª instancia n º 101687 Keiner Michael Noriega Jaraba LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP16461-2018 Radicación n° 101687 Acta 404 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el pasado 1º de octubre por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó la acción de tutela impetrada para la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculadas las partes en el proceso que dio origen a la presente actuación. II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que el 26 de diciembre de 2013, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, un delegado de la Fiscalía solicitó la legalización del procedimiento de captura efectuada el 25 de idénticos mes y año a KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA, «mientras llegaba a su residencia ubicada en la Calle 12 # 24-04 del Barrio La Luz», por presuntamente portar arma de fuego «sin documentación que acreditara la legalidad de la misma», a la cual accedió la judicatura, en presencia de su abogado contractual. 2.
En el desarrollo de la mencionada vista pública, el mismo agente del ente investigador formuló imputación al implicado, como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Por ese motivo, se allanó a los cargos endilgados. Posteriormente, el Fiscal delegado declinó de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, con lo cual NORIEGA JARABA quedó en libertad inmediatamente. 3.
El 28 de enero de 2014, el asunto fue repartido al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la capital del Departamento del Atlántico, quien citó al allanado a la correspondiente audiencia de verificación y sentencia, para el siguiente 12 de marzo. Cabe precisar que tal comunicación fue remitida a la «Carrera 24 # 12-04», la cual señaló el incriminado en la diligencia de captura.
No obstante, es una dirección diferente a la indicada por el procesado en las diligencias concentradas (Calle 12 # 24 - 04). 4. Durante el trámite subsiguiente, el implicado estuvo representado por un defensor público, pues, el 11 de noviembre de 2015, el apoderado de confianza renunció al mandato, lo cual fue informado al interesado al mismo sitio ( «Carrera 24 # 12-04» ). 5.
La situación descrita fue reiterada en el curso procesal hasta el 10 de mayo de 2016, cuando el fallador de conocimiento determinó que el allanamiento efectuado por el procesado había sido voluntario, libre y espontáneo; al paso que lo condenó a 7 años, 8 meses y 7 días de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 6.
Con ocasión a que el mencionado fallo no fue recurrido, el despacho judicial accionado remitió la carpeta a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla (reparto), para lo de su competencia. El actor se enteró de aquella decisión el pasado 27 de agosto, cuando fue capturado y trasladado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario «El Bosque». 7.
Inconforme con lo precedente, KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA instauró la presente demanda de tutela, al estimar que las diligencias descritas -artículos 293 y 447 de la Ley 906 de 2004-, son constitutivas de «vías de hecho», pues las citaciones que se le hicieran para asistir a las mismas no fueron efectuadas en el lugar de domicilio por él señalado en las audiencias preliminares (Calle 12 #24-04), lo cual, en su criterio, ocasionó un trámite irregular, pues el examen al mencionado allanamiento, elaborado por el juez cognoscente accionado, fue sin su presencia. 8.
También protesta el demandante porque su abogado de confianza, al renunciar al mandato, no anexó la constancia de la comunicación que le debía enviar en tal sentido, conforme lo exige el artículo 76, inciso 3º, de la Ley 1564 de 2012, «vigente para el año 2015, cuando el apoderado renunció al poder». No obstante, el titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla aceptó tal postulación. 9.
Igualmente, el interesado cuestiona que estuvo huérfano de defensa en todo el proceso, habida cuenta que «el abogado de la defensoría pública que asumió nunca envió un comunicado a este (sic), ni tampoco lo contactó para que este (sic) supiera (sic) », debido a que «la obligación la tiene el Estado y no el ciudadano investigado», pues para eso nombró un profesional del derecho, «pero este renunció irregularmente y se posesionó un defensor público con esas irregularidades sustanciales». 10.
Corolario de lo anterior, KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA solicita la protección de las garantías fundamentales invocadas y, en consecuencia, sea dejado sin efectos la sentencia condenatoria emitida en su contra, el 10 de mayo de 2016, por el juzgado accionado. III. DEL FALLO RECURRIDO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en providencia del 1º de octubre de 2018, negó el amparo pretendido por NORIEGA JARABA, tras estimar que: 1.1 El implicado se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación y con la asistencia de su abogado contractual, aunado a que el Juez de Control de Garantías le advirtió las consecuencias de tal obrar y corroboró que dicha manifestación fue libre, consciente y voluntaria. 1.2 Con base en la jurisprudencia de esta Corporación, el A quo constitucional indicó que el precepto 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita al fallador de conocimiento a «reiterar la práctica realizada por el Juez de Control de Garantías, cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación imputación». 1.3 El procesado, en atención a que el agente del ente instructor desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, quedó en libertad inmediatamente.
Por ende, podía averiguar por la suerte del asunto cuestionado y no lo hizo, lo cual «materializa un desinterés por parte del allanado». 1.4 El Tribunal adujo que NORIEGA JARABA aportó dos direcciones (Carrera 24 # 12-04 y Calle 12 # 24-04), Sin embargo, el órgano investigador «encontró que su arraigo lo tiene en la Calle 12 #24-04 barrio La Luz en Barranquilla». 1.5 El juzgado accionado no desamparó al demandante, pues «hizo lo posible para que se le asignara un defensor público» y lo representara en las diligencias que restaban para finalizar el proceso, sumado a que «aun estando presente el procesado en tales audiencias, el resultado sería el mismo». 1.6 Finalmente, el A quo constitucional explicó que «el libelista se encuentra en fase de vigilancia de su pena, etapa en la cual tiene un abanico (sic) de beneficios que puede solicitar con el tiempo».
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, a través de apoderado especial, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por ser su superior funcional. 2.
De entrada, se indica que el fallo recurrido será confirmado, habida cuenta que se logra deducir el conocimiento del accionante acerca del asunto penal llevado en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el precepto 38 de la Ley 1142 de 2007, el cual, a su vez, fue modificado por la regla 19 de la Ley 1453 de 2011-, en el entendido que, además de legalizársele su captura, fue imputado por la comisión de tal ilícito y se allanó al cargo endilgado, previo asesoramiento de su defensor de confianza, conforme pasa a explicarse. 3.
En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, lesionó el derecho fundamental al debido proceso de KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA, al interior de la causa que finalizó con sentencia condenatoria en su disfavor, en atención a que, aparentemente, por la imprecisión cometida por aquella autoridad en los actos de comunicación (registrar dirección equivocada en los telegramas), con el objeto de informarle la realización de las audiencias que se surtirían dentro de la misma, le imposibilitó comparecer ante dicho estrado judicial y ejercer adecuadamente su defensa. 4.
Si bien es cierto, todos los implicados en un asunto penal tiene reconocida su garantía constitucional al debido proceso en el curso de las actuaciones judiciales en las que estén involucrados, también lo es que tal prerrogativa no es absoluta, en el entendido que, correlativamente, surgen deberes para ellos, los cuales requieren ser acatados, a efectos de lograr una recta y oportuna administración de justicia (artículo 95-7 Superior), por cuanto tales causas, por regla general, ostentan un alto contenido dialéctico. 5.
En ese contexto, se advierte que si un ciudadano es vinculado a una actuación penal, mediante formulación de imputación en presencia suya, le corresponde, en virtud de los pilares de la lealtad procesal y buena fe, averiguar por la suerte de la misma; y no sólo esperar que llegue a sus manos alguna citación, donde se le comuniquen las actuaciones que seguirán adelantándose, porque él es el principal interesado en esclarecer los hechos que se le imputan y en el resultado final del respectivo trámite. 6.
Ahora bien, no puede confundirse la carga que tiene el encausado de indagar acuciosamente por el curso del asunto seguido en su disfavor, con la forma de defenderse (guardar silencio, no auto incriminarse, desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, etc.), pues esto último pertenece a su discreción. 7. En ese sentido, se afirma que la presunta imprecisión por la que protesta KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA (no haber recibido comunicaciones de la causa cuestionada, por supuestas inexactitudes en los telegramas), no puede capitalizarse para pregonar una lesión trascendental a la estructura del proceso y, de contera, a la prerrogativa constitucional invocada; máxime cuando, como se verá, inclusive, en la carpeta aparecen dos (2) direcciones distintas para esos fines: la primera, suministrada por el libelista el día de su captura (Carrera 24 #12-04); y la segunda, obtenida por el agente de la Policía Judicial de la Sijin, en la diligencia de individualización y arraigo (Calle 12 #24-04). 8.
Lo precedente obedece a que, al presenciar las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, así como allanarse al cargo imputado, previa asesoría del abogado de confianza, resulta irrefutable el conocimiento que tenía sobre la investigación penal adelantada en su contra, sobretodo porque las percibió en un estado físico y mental sano, pues el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla no efectuó observación contraria al respecto, lo que tampoco hicieron él ni su defensor contractual. 9.
En las anteriores circunstancias, para la Sala no es de recibo que el demandante alegue afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto que la podía conjurar, en el evento que hubiese mostrado interés o efectuado la aludida averiguación. Por ello, no se advierte que haya justificado válidamente los motivos por los cuales se desentendió del trámite, pues la actuación refutada jamás fue adelantada a sus espaldas. 10.
Se enfatiza que, así como el derecho al debido proceso, el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia constituye un eje fundante de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos, máxime cuando están implicados en un asunto penal; carga que se satisface, entre otras conductas, acudiendo a las autoridades correspondientes o, por lo menos, indagando sobre lo que les concierne. 11.
En ese sentido, el hecho que NORIEGA JARABA se haya sustraído de dicha obligación, a pesar de saber que el poder punitivo del Estado estaba activado en su disfavor, genera inviabilidad para enmendar su conducta por vía de tutela, so pretexto de las causas por las cuales la interpuso, pues tuvo la oportunidad de preguntar por el estado del asunto para hacerse partícipe del mismo y, junto a su apoderado de oficio o de confianza, elaborar una estrategia defensiva que le permitiera salir avante, lo cual de forma equívoca y tardía intenta introducir a través del mecanismo constitucional (CSJ STP12098-2018, 18 Sept. 2018, Rad. 100485). 12.
De manera que mal puede acudir a la demanda de amparo para reversar la desatención que otrora mostró frente a los destinos de la actuación, pues ello no se compadece con las finalidades para las cuales fue instituida. 13. Por otra parte, se advierte que, según el informe rendido por la Fiscal 34 Seccional de Barranquilla, adscrita a la Unidad de Seguridad y Salud Pública, en la carpeta contentiva de la causa cuestionada aparecen dos (2) direcciones diferentes en las que podía ser ubicado NORIEGA JARABA: la primera, suministrada por el memorialista el día de su captura (Carrera 24 #12-04); y la segunda, obtenida por el agente de la Policía Judicial de la Sijin, en la diligencia de individualización y arraigo (Calle 12 #24-04), la cual coincide con la ofrecida por el procesado en las audiencias preliminares. 14.
Así las cosas, no puede afirmarse de manera categórica que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla haya incurrido en irregularidades al citar al incriminado, pues en la carpeta existían varias direcciones donde podía ser ubicado NORIEGA JARABA; y el despacho judicial accionado se ciñó a la información brindada por el encausado al momento de ser aprehendido en flagrancia, situación que no puede ser atribuida -única y exclusivamente- a la mencionada autoridad, en tanto el interesado contribuyó a ello. 15.
Ahora bien, tal barrera (falta de comunicación al implicado), se hubiese solventado, se reitera, si NORIEGA JARABA hubiera adoptado una decisión acorde con el imperativo constitucional de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. 16. Pues, si bien no se desconoce que el juzgado accionado pudo enviar telegramas a ambas direcciones, también lo es que ello no puede erigirse en excusa suficiente para que el interesado remedie su propia actitud de desentenderse de un asunto tan relevante, como en efecto lo hizo, porque, se insiste, el principal interesado en las resultas del mismo es el implicado, quien era conocedor de la actuación que se surtía en su disfavor y sabía de la obligación de comparecencia, ante la autoridad competente. 17.
Para afianzar lo expresado, se verifica que en un caso donde una persona fue capturada en flagrancia por llevar consigo «cocaína y sus derivados», pero logró huir de los policiales, fue vinculada a un proceso penal como persona ausente, en el que finalmente resultó condenada, motivo por el cual interpuso acción de amparo porque «nunca se enteró en tiempo real y oportuno» de la investigación seguida en su contra, aunado a que «no fue citada ni notificada del juicio adelantado ni de las decisiones emitidas en su contra», esta Corporación, mediante pronunciamiento CSJ STP12098-2018, 18 Sept. 2018, radicado 100485, consideró lo siguiente: Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a la accionante no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la Fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en el Estatuto Procedimental Penal para el efecto, esto es la Ley 600 de 2000, con el propósito de obtener su comparecencia y al no ser posible ello, debió ser vinculada al proceso mediante declaratoria de persona ausente.
Igual situación se presentó en la causa, en el entendido que el despacho judicial que tramitó la fase de juzgamiento citó oportunamente al accionante y a su defensor a las diligencias propias de dicha etapa. En ese orden, bastaba un mínimo de diligencia de parte de Blanca Zenaida Daza García, quien se advierte sí conocía de una actuación penal en su contra -púes se itera al momento de su captura huyó del lugar de los hechos- podía indagar por su estado para hacerse partícipe de las mismas y junto a su apoderado, elaborar una estrategia defensiva que le permitiera salir avante, lo cual de manera equívoca y tardía intenta introducir a través de la vía constitucional.
Ahora, no es cierto como lo pretende hacer ver la accionante que hasta ahora conoce del proceso penal, pues de los mismos documentos allegados a la tutela, se advierte que ésta le otorgó poder al abogado G. V. antes de celebrarse la audiencia pública ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, es decir, el 4 de enero de 2010, quien representó sus intereses en la citada diligencia y recurrió la sentencia de primera instancia, tal como se advierte en el escrito de 9 de noviembre de 2010.
(Énfasis fuera de texto). 18. El aludido criterio fue reiterado recientemente en un caso donde el accionante, a pesar de haber sido capturado en flagrancia y legalizársele su captura, fue imputado por la comisión del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y dejado en libertad por «no ser un peligro para la sociedad», protestó por la imprecisión cometida por un juzgado de conocimiento en los actos de comunicación (registrar dirección incompleta en los telegramas), con el objeto de informarle la realización de las audiencias que se surtirían dentro de la causa penal que cuestionaba, lo cual, según su parecer, le imposibilitó comparecer ante dicho estrado judicial y ejercer adecuadamente su defensa material (CSJ STP14775, 8 Nov. 2018, radicado 101082). 19.
Así las cosas, no se advierte desproporcional exigirle a KEINER MICHAEL NORIEGA JARABA, que se interesara por la suerte del proceso penal seguido en su contra, por la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, del cual tenía pleno conocimiento, al haber presenciado las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, lo cual lo condujo a que se allanara a cargos, previa asesoría de su abogado de confianza. 20.
Otro aspecto a valorar, no menos importante, es que el procesado siempre estuvo asistido de un abogado, pues, revisado el expediente contentivo de la demanda de amparo, se observa que en la etapa de juzgamiento contó con un profesional adscrito a la Defensoría del Pueblo, quien acudió a las audiencias que trata el artículo 293 y 447 de la Ley 906 de 2004. 21.
En cuanto a la interpretación de la primera disposición jurídica en mención, la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP288-2016, 27 Ene. 2016, radicado 47189) ha sostenido lo siguiente: En efecto, soslaya el casacionista que en audiencia preliminar celebrada el 21 de julio de 2014, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto, una vez la Fiscalía formuló imputación al incriminado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -art. 376, inc. 2º, C.P.-, la cual éste expresó haber comprendido a cabalidad, PR fue informado por el Juez de Control de Garantías acerca de los derechos que le asistían en calidad de imputado -art. 8 de la Ley 906 de 2004-, así como de la posibilidad de allanarse al cargo en mención, pero también de las consecuencias jurídicas y de los beneficios punitivos de una determinación de tal naturaleza, luego de lo cual, previo asesoramiento de su defensor de confianza, manifestó aceptar el cargo, decisión que reconoció, al ser interrogado por la funcionaria judicial, era libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.
Siendo ello así, es decir, habiéndose cumplido en la audiencia de formulación de imputación por parte del respectivo funcionario, la labor relativa a constatar el respeto de los derechos y garantías fundamentales del imputado, la cual se concretó en indagar a PR sobre su comprensión respecto del cargo endilgado, desde el punto de vista tanto fáctico como jurídico, poner en su conocimiento los derechos que a partir de tal acto de comunicación adquiría, así como enterarlo de la posibilidad de allanarse al mismo, pero también de informarle las consecuencias jurídicas de tal determinación y el beneficio punitivo que le comportaría, y después de abrir el espacio para que el defensor de confianza le brindara al implicado la correspondiente asesoría sobre dicha determinación, verificar que la manifestación de aceptación del cargo formulado por la Fiscalía estuviera exenta de vicios del consentimiento y no se vulneraran derechos fundamentales; no puede ahora pretender el defensor del procesado que el referido control judicial fuera replicado por el juez de conocimiento en la audiencia de individualización de pena y sentencia, a través del interrogatorio al citado, como si la actividad cumplida por su homólogo de garantías no tuviera ningún efecto jurídico.
Ahora, si bien el demandante en apoyo de su tesis cita jurisprudencia de esta Corporación -CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39707- donde se afirma que “la función del juez de conocimiento, en lo relativo al acta de aceptación de cargos o a los acuerdos suscritos con la Fiscalía, no se reduce a la de un de simple fedatario de lo realizado ante el juez de control de garantías, sino que le compete ejercer una verificación formal y material de dichos actos”, de tal aserto no es posible concluir que corresponde a dicho funcionario constatar nuevamente, mediante interrogatorio al imputado, que la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de imputación se realizó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, asesorada por la defensa y sin violación de garantías fundamentales; sino que ese deber se entiende cumplido al verificarse la legalidad de tal acto, para lo cual basta acudir a los registros de audio de la audiencia preliminar respectiva, puesto que ya dicha labor fue ejercida por el Juez de Control de Garantías, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y 293 de la Ley 906 de 2004.
Tal ha sido el criterio expresado por la Corte en plurales decisiones a propósito del cambio de jurisprudencia en torno a la posibilidad que en un principio se admitió, de retractarse de manera pura y simple de la aceptación unilateral de cargos manifestada en la audiencia de imputación, hasta el momento en que el juez de conocimiento procediera a verificar la legalidad de tal expresión de voluntad del implicado, pero que luego se modificó para proscribir la facultad de desdecirse de lo aceptado cuando ello obedece al mero arbitrio del imputado. […] Surge patente entonces, que la jurisprudencia de esta Corporación en manera alguna respalda la tesis del recurrente según la cual, es imperativo para el juez de conocimiento repetir el control de legalidad a la manifestación de allanamiento realizada por el imputado en la respectiva audiencia preliminar, puesto que según quedó visto, lo que el evocado criterio de autoridad expresa es precisamente todo lo contrario, valga decir, que no es necesario que el citado funcionario cumpla nuevamente la labor que ya realizó el Juez de Control de Garantías con plena competencia y por disposición legal -art. 131 Ley 906 de 2004-, concretándose su función a constatar que en dicho acto se respetaron las garantías fundamentales del incriminado y que no se vulnera el postulado de la presunción de inocencia, luego de lo cual lo procedente es individualizar la sanción y proferir la correspondiente condena, tal como atinadamente lo consideró el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado.
(Énfasis fuera de texto). 22. Así las cosas, la Sala comparte el criterio del A quo constitucional, en el sentido que no era necesario la presencia del incriminado a la audiencia de verificación de respeto de sus garantías judiciales ante el juez de conocimiento, después de allanarse al cargo imputado, porque ese deber se entiende cumplido al comprobarse la legalidad de tal acto, para lo cual basta acudir a los registros de audio de la audiencia preliminar respectiva, como en efecto ocurrió en la causa cuestionada, puesto que dicha labor fue ejercida por el titular del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, en la diligencia concentrada celebrada el 26 de diciembre de 2013, conforme lo dispuesto en los artículos 131 y 293 de la Ley 906 de 2004. 23.
En suma, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, con base en las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009) que permita la intromisión del juez constitucional en este asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18