República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 89929 ÓSCAR y MARIO PÉREZ BETANCOURT Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1646-2017 Radicación Nº 89929 (Aprobado mediante Acta Nº 30) Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de los accionantes MARIO y ÓSCAR PÉREZ BETANCOURT contra la sentencia de tutela emitida el 15 de noviembre de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 101 Especializada y Juez 2º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.
ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal A quo en los siguientes términos: Manifiesta (el apoderado judicial de los accionantes) que el 17 de diciembre de 2015, miembros de la Armada Nacional capturaron a los señores Ricardo, Óscar y Mario Pérez Betancourt, quienes llevaban consigo la suma de 124.960 dólares, motivo por el cual fueron puestos a disposición de la Fiscalía de turno, sea decir, la 54 Local de Turbo Antioquia, quien a su vez consideró que los señores debían ser presentados ante un Juez de Control de Garantías por el presunto delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
Aduce que al día siguiente, el 18 de diciembre de 2015, la Fiscalía radicó la solicitud de audiencia de legalización de captura, formulación de imputación, legalización e incautación de bienes con fines de decomiso e imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario, correspondiéndole el conocimiento de dichas solicitudes al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Turbo – Antioquia; despacho ante el cual solo se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, pues se declaró la ilegalidad del procedimiento, ordenándose la libertad inmediata de los indiciados, toda vez que a criterio del juez el ente acusador no logró demostrar el mínimo de tipicidad de la conducta de los indiciados para configurar el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, ya que a su juicio, la defensa había allegado al estrado suficientes elementos materiales probatorios que dan cuenta de las actividades comerciales de los indiciados, las cuales justificaban el monto del dinero que portaban.
Que como consecuencia de la anterior decisión la representante de la Fiscalía decide retirar las demás solicitudes de audiencia, es decir, formulación de imputación, legalización e incautación de bienes con fines de comiso e imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario. Arguye que en virtud de lo anterior el Dr. Ilder Alfonso Chaverra Moya defensor de los indiciados para la data, solicita a la Fiscalía la devolución de los dineros incautados, toda vez que no fueron objeto de comiso, quien informa que los mismos fueron enviados a la Fiscalía de Quibdó, correspondiente en reparto a la Fiscalía 101 Especializada.
Indica que mediante memorial del 23 de febrero de 2016, dirigido a esta última Fiscalía, recibido el 1º de marzo, se solicitó la devolución del dinero incautado, pretensión denegada mediante orden del 2 de mayo de 2016. Que como consecuencia de lo anterior el día 22 de septiembre de 2016 fue radicada ante el Centro de Servicios Judiciales de esta ciudad, solicitud de audiencia preliminar de devolución de bienes, correspondiéndole en reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías.
Informa que después de un aplazamiento solicitado por el Fiscal 101 Especializado, la audiencia se llevó a cabo el 18 de octubre de 2016, en sede de la cual el juez después de argumentar que la defensa solo se había limitado a proyectar el video de las audiencias en donde se declaró la ilegalidad de la captura de los accionantes y considerar que los elementos probatorios allegados por la defensa no demostraban la procedencia lícita de los dineros y en virtud de los manifestado por el ente acusador respecto que los bienes reclamados se encontraban inmersos en un proceso de extinción de dominio, resolvió declararse incompetente para conocer del asunto.
Expone que en sede de la misma audiencia una vez emitido pronunciamiento por parte de la juez, esta corre traslado a las partes para que manifiesten su interés de interponer recurso frente a la decisión, oportunidad en la que el suscrito presentó y sustentó recurso de apelación, el cual fue denegado por la funcionaria luego de haberse sustentado, por considerar que contra su decisión no procedía recurso alguno, en atención a los manifestado por el fiscal en sus argumentos como no recurrente.
Para finalizar indica que la decisión de la funcionaria corresponde a una clara vía de hecho, por desconocimiento del precedente judicial, la constitución y la ley, por lo que se ven obligados a impetrar la acción constitucional… Que como consecuencia de lo anterior se ordene la devolución de la suma de 124.960 dólares, bienes que se encuentran incautados por la Fiscalía en forma ilegal.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal de Quibdó ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que le asiste, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. La Juez 2º Promiscuo Municipal de Turbo Antioquia, refirió que el 18 de diciembre de 2015 declaró la ilegalidad de la captura de los señores MARIO, RICARDO y ÓSCAR PÉREZ BETANCOURT, toda vez que no se estableció el mínimo de tipicidad exigido por la ley para configurar el delito contemplado en el artículo 327 del Código Penal, decisión contra la que no se interpuso recurso alguno, como consecuencia, ordenó la libertad de los indiciados.
Acto seguido, la Fiscalía desistió de las demás audiencias preliminares solicitadas, esto es, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y legalización e incautación de bienes con fines de comiso. 2. La titular del Juzgado 2º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Quibdó, dijo que en efecto el 22 de septiembre de 2016, el abogado defensor de los accionantes, solicitó audiencia preliminar de «devolución de dineros incautados», la cual se llevó cabo el siguiente 18 de octubre, diligencia en la que luego de escuchadas las intervenciones de la partes, decidió «declararse incompetente para ordenar la devolución de los dineros incautados a los señores RICARDO PÉREZ BETANCOURT, MARIO PÉREZ BETANCOURT y ÓSCAR PÉREZ BETANCOURT, toda vez que la Fiscalía demostró en la audiencia preliminar que los bienes (suma de dinero incautado) se encontraba en Extinción de Dominio…».
Agregó que en la misma audiencia negó el recurso de apelación interpuesto por la defensa, por cuanto la «declaratoria de incompetencia se trata de una decisión en trámite, en contra de la cual no procede recurso alguno por no tratarse de una decisión de fondo». 3. El Fiscal 101 Especializado de Quibdó, luego de hacer referencia al trámite procesal adelantado dentro de la investigación que se inició contra los accionantes en la que ciertamente se declaró la ilegalidad de su captura, así como que la Fiscalía desistió de las audiencias de imputación, legalización de los bienes incautados e imposición de medida de aseguramiento, indicó que negó la petición de devolución de los dólares incautados, como quiera que los documentos aportados por la defensa para sustentar su pretensión, no avalaban el manejo de moneda extrajera por parte de los indiciados, esto es, no había una relación de conexidad entre el dinero y las actividades comerciales que decían desempeñar.
Aclaró que en contra de las divisas reclamadas «pesa una medida cautelar impuesta por la Fiscalía, dentro del trámite de extinción de dominio en que se encuentran inmersos dichos dineros», razón por la que acertada resultó la decisión de la Juez 2º Penal Municipal Ambulante de Quibdó al declararse impedida para resolver la solicitud de entrega de las divisas incautadas.
Finalmente, señaló que el trámite de extinción de dominio es adelantado por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó el 15 de noviembre de 2016 negó el amparo invocado, ante la subsidiariedad de la acción, como quiera que es dentro de proceso de extinción de dominio donde los accionantes deberán solicitar la devolución de los dineros incautados.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado de los accionantes manifestó su voluntad de impugnarlo, pues considera que el Tribunal no se pronunció frente a la irregularidad procesal en la que incurrió la Juez 2ª Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Quibdó, al no haberse pronunciado respecto la devolución de los bienes incautados, pues era de su competencia emitir decisión de fondo respecto de aquellos bienes que la Fiscalía incauto pero no legalizó - Artículo 88 de la Ley 906 de 2004, precisamente ante la ilegalidad de la captura de sus representados y el desistimiento de las demás audiencias requeridas por el ente investigador.
En ese orden, solicitó el amparo de los derechos invocados, en consecuencia, se ordene la devolución de los 124.960 dólares de propiedad de los accionantes y que fueran incautados por la Fiscalía el 17 de diciembre de 2015. CONSIDERACIONES Conforme la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, al ser su superior funcional.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales de los ciudadanos ÓSCAR y MARIO PÉREZ BETANCOURT, se sustenta en el presunto acto judicial irregular del Juzgado 2º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Quibdó, al declararse incompetente para resolver la solicitud de devolución de dineros que impetraran los citados ciudadanos y que le fueron incautados el 17 de diciembre de 2015.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática al indicar que, cuando se atacan providencias judiciales, la acción de tutela sólo resulta procedente de manera excepcional. Pues, como regla general, la inconformidad de las partes con lo resuelto por los jueces ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, sentencia C-590/05, reiterada en T- 015/12.] Fuerza concluir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.
De entrada, no encuentra esta Sala configurada la vía de hecho que pregonan los actores en demanda, con la decisión a través de la cual la Juez 2º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Quibdó a través de la cual se declaró incompetente para conocer de la solicitud de entrega de los dólares incautados a los accionantes, pues de su revisión no se infieren circunstancias que acrediten la configuración de actos arbitrarios o injustos que ameriten la intervención del juez de tutela, por el contrario, en el referido proveído se consignaron los presupuestos de orden fáctico, jurídico y probatorio que condujeron a señalar por qué no era procedente resolver dicha pretensión, en tanto, que se estaría usurpando competencias, como quiera que desde el 11 de octubre de 2016, la Fiscalía accionada decretó medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, dentro del trámite de extinción de dominio en que se encuentran dichos dineros.
El artículo 18 de la Ley 1078 de 2014, por medio de la cual se expidió el Código de Extinción de Dominio textualmente prevé: «esta acción es distinta y autónoma a la penal, así como de cualquier otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad». Destáquese además que la etapa en la que se encuentra el presente proceso extintivo no es definitiva al encontrarse en curso, trámite en el cual los accionantes, como de manera acertada lo refirió el Tribunal a quo, si a bien lo tienen, pueden concurrir al proceso en calidad de afectados para hacer valer los derechos que como tales les asisten[footnoteRef:2]. [2: Artículo 13 Ley 1078 de 2014] Es más, el artículo 111 ibídem[footnoteRef:3] faculta a los actores para solicitarle al Juez 2º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, que revise la legalidad de la medida cautelar decretada respecto de las divisas incautadas. [3:
ARTÍCULO 111. CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado no serán susceptibles de los recursos de reposición ni apelación. Sin embargo, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y del Derecho, estas decisiones podrán ser sometidas a un control de legalidad posterior ante los jueces de extinción de dominio competentes.
Cuando sea necesario tomar una medida cautelar en la etapa de juzgamiento, el Fiscal General de la Nación o su delegado lo solicitará al juez competente, quien decidirá con arreglo a este Código. ] Adicionalmente, recordemos que una decisión dictada por un juzgador carente de competencia funcional para tal efecto, en nuestro ordenamiento procesal actual, constituye una decisión « nula », tal como lo dispone el inciso 456 de la Ley 906 de 2004.
Luego las razones que esgrimió el despacho judicial accionado para no resolver la solicitud de devolución de dineros es seria y sensata, en cuanto resolvió el asunto de cara a la normatividad aplicable al caso, sin que se perciba que la providencia esté fundada en conceptos arbitrarios que tengan la trascendencia de edificar alguna vía de hecho -como lo anuncian los accionantes-, que deban ser conjurados mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales.
Argumentaciones que igualmente se puede señalar respecto de la decisión de negar la apelación interpuesta contra el proveído a través del cual el Juzgado accionado se declaró incompetente para conocer de la solicitud de devolución de divisas, pues contra dicha decisión, como reiteradamente lo ha indicado la Sala de Cesación Penal, no proceden recursos.
Reitera la Corte que la acción constitucional no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.
Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa y valoración de las pruebas que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma.
Así las cosas, las pretensiones de la demanda de tutela promovida a favor de ÓSCAR y MARIO PÉREZ BETANCOURT están destinada a fracasar por su manifiesta improcedencia, máxime cuando no se ha agotado la actuación ante el juez ordinario y donde los accionantes tienen la posibilidad de reclamar al interior del trámite de extinción de dominio el respeto de las garantías constitucionales que consideran transgredidas, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no ordenar la entrega definitiva de los dineros incautados el 17 de diciembre de 2015, pues entonces el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, en el cual incluso, podrá interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto[footnoteRef:5]; además, el legislador previó que en caso de no ser apelada la sentencia que defina el trámite de extinción de dominio, ésta se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta. [5: “Numeral 9.
El fiscal remitirá al día siguiente de la expedición de la resolución de que trata el numeral anterior, el expediente completo al juez competente, quien dará traslado de la resolución a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que puedan controvertirla. Vencido el término anterior, dictará la respectiva sentencia que declarará la extinción de dominio, o se abstendrá de hacerlo, de acuerdo con lo alegado y probado, dentro de los quince (15) días siguientes.
La sentencia que se profiera tendrá efectos erga ommes. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-740 de 2003, en el entendido que el término de cinco (5) días es para aportar o solicitar pruebas y que los quince (15) días allí previstos comienzan a correr cuando venza el término que razonablemente fije el juez para la práctica de pruebas.
Numeral 10. En contra de la sentencia que decrete la extinción de dominio sólo procederá el recurso de apelación, interpuesto por las partes o por el Ministerio Público, que será resuelto por el superior dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.” ] En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, es que los accionantes pretenden anticipar el debate y la decisiones inherentes al curso del trámite de extinción de dominio, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo como lo son el de subsidiariedad y residualidad.
Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del trámite de extinción de dominio, la petición de amparo propuesta a favor de ÓSCAR y MARIO PÉREZ BETANCOURT está destinada a fracasar por improcedente, razones por las que se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15