Tutela de 2ª instancia nº 101711 Manuel Gregorio Vergara Arrieta EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP16459-2018 Radicación n° 101711 Acta 404 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. VISTOS Se decide la impugnación presentada por MANUEL GREGORIO VERGARA ARRIETA, contra el fallo proferido el 22 de octubre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, quien declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección del derecho al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad; trámite al que fue vinculada la Fiscalía 137 Seccional Adscrita a la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de Montería y el representante del Ministerio Público que actúa dentro del proceso penal fundamento de la tutela.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de la forma como sigue: El día 7 de febrero de 2018, se llevó a cabo en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo la audiencia preparatoria dentro del proceso que por el punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO se sigue contra MANUEL GREGORIO VERGARA ARRIETA. 2.2 Alega el accionante que la representante de la fiscalía GILMA RUBIELA LONDOÑO GANEM, no puso en conocimiento de la defensa los medios de prueba que le fueron autorizados en la audiencia preparatoria para llevar a juicio, asunto que fue dado a conocer a la juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, DALGY ESTHER BLANCO BLANCO, quien tiene la competencia en la causa penal adelantada en su contra, con el fin de que aplicara las sanciones correspondientes del artículo 346 de la ley 906 de 2004 "Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento.

Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada." 2.3 Que para la celebración del juicio oral se había fijado el día 19 de julio de 2018,sin embargo, en razón de la situación antes descrita, el abogado defensor MIGUEL CABRERA CASTILLA solicitó el aplazamiento de este acto procesal, argumentando que la fiscalía había incumplido el deber de descubrir varios elementos probatorios, empero, la juez en vez de excluir los medios de prueba tal como lo indica el artículo 346, decide aplazar la audiencia del juicio oral para los días 29 y 30 de enero de 2019.

En ese sentido considera el tutelante, que con el actuar de su defensor y de la Juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, al considerar el aplazamiento de la audiencia y no la exclusión de los medios de prueba como lo señala la ley, se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y sus correspondientes garantías procesales, en razón de que se vio impedido su derecho de contradicción respecto de esos elementos que la fiscalía incumplió el deber de descubrir, los cuales de acuerdo con acta de declaración extrajuicio N° 847 de la señora Tania Isabel Pacheco Caicedo[footnoteRef:1], asistente judicial del abogado defensor, aportada como prueba con la acción de tutela, son los siguientes elementos: [1: Ver folio 6 en el expediente.] · 1 CD. · Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 05-04-2016, suscrito por el investigador William Alexander Sánchez Mejía, con relación a la solicitud para la interceptación telefónica del abonado 320-695-01-90 utilizado por el señor MANUEL VERGARA ARRIETA. · Informe de investigación de campo FPJ 11 de fecha 31-01-2016, suscrito por el investigador William Alexander Sánchez Mejía, analista del grupo puma, sobre la interceptación telefónica 320-695-01-90.

III. INTERVENCIONES 1. Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo La juez luego de hacer un recuento de las actuaciones adelantadas al interior del proceso fundamento de la acción señaló que al actor se le han respetado sus derechos al debido proceso y a la defensa. Frente el tema en concreto, puntualizó que la defensa contó con el tiempo suficiente para lograr el descubrimiento de la totalidad de medios probatorios anunciado por la Fiscalía, además que durante la audiencia preparatoria no solicitó el rechazo de ninguno de ellos por el incumplimiento de esa carga. 2.

Procuraduría 168 Judicial II Penal El representante del Ministerio Público indicó que si bien no ha participado al interior del proceso, considera que la acción de tutela es improcedente, por tratarse de una actuación en curso, escenario idóneo para proponer el debate sobre la exclusión de las pruebas. 3. Fiscalía 137 Seccional de la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales La Delegada afirmó que corrió traslado a la defensa de todos los elementos materiales probatorios.

Sin embargo, ante la manifestación que esa parte hizo en la sesión de audiencia prevista para el juicio oral, de que faltaban cuatro, corrió nuevamente traslado de ellos; ante lo cual, el defensor solicitó el aplazamiento de la diligencia. Resaltó que luego de ese suceso, fue citada diligencia de libertad por vencimiento de términos convocada por la defensa del procesado porque no se había iniciado el juicio oral; situación que considera, constituye una falta de «lealtad» por parte del profesional del derecho.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo declaró improcedente el amparo, por cuanto existe un proceso penal en curso, en cuyo interior el actor puede controvertir los aspectos que expone en la demanda de tutela. Sin perjuicio de lo anterior, agregó, la defensa durante el desarrollo de la audiencia preparatoria no dio a conocer inconvenientes en el descubrimiento probatorio, ni se opuso a la práctica de las pruebas con los que serían incorporados; y si bien, en el juicio oral informó que faltaban algunos, no hizo ninguna solicitud de exclusión, sino que pidió el aplazamiento de la audiencia para estudiar su contenido.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por MANUEL GREGORIO VERGARA ARRIETA, quien insiste en los argumentos y pretensiones expuestos en el libelo introductorio, esto es, la exclusión de los elementos materiales probatorios y evidencia física que no se descubrieron a tiempo. VI. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

En el sub lite, MANUEL GREGORIO VERGARA ARRIETA acude a este mecanismo preferente con fundamento en que dentro del proceso penal que se adelanta en su contra, donde se encuentra pendiente iniciar la audiencia de juicio oral, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, no dio aplicación a la sanción de «exclusión» los medios de prueba a través de los cuales la Fiscalía pretende introducir elementos materiales probatorios y evidencia física que no fueron descubiertos en la oportunidad procesal pertinente; en tal virtud, solicita que mediante este mecanismo preferente se imparta orden en tal sentido. 3.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido (CSJ STP3748-2018, 15 mar 2018, Rad.95926; STP3014-2018, 1 mar 2018, Rad.97235; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, para que finalmente resuelva el asunto. 4.

En el caso en concreto surge improcedente por esta vía preferente debatir asuntos probatorios, por ser precisamente al interior del proceso que deba surtirse esa discusión, es decir, el actor tiene a su alcance todos los medios de defensa judiciales establecidos por la legislación procesal penal. En concreto, puede plantear sus pretensiones de «exclusión» probatoria ante el juez de conocimiento y, en caso de que la sentencia de primer grado sea contraria a sus intereses, interponer recurso de apelación e, incluso, el extraordinario de casación, en aras de insistir sobre la temática frente a la cual se muestra inconforme, con base en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 –aplicable en este asunto-. 5.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela presentada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional (CC T-418-2003). (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. 6. En el anterior contexto, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9