Radicado Nº 101982 ALEXANDER ROMERO VARGAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16451-2018 Radicación Nº 101982 Acta 407 Bogotá D.C. once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ALEXANDER ROMERO VARGAS, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, los Juzgado 11 y 52 Penales del Circuito y 27 Penal Municipal de Conocimiento, todos de esta ciudad capital, a quienes acusa de haber vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro de los asuntos penales que se adelantaron en su contra por los delitos de estafa agravada, en actuación que vinculó a los sujetos procesales y partes intervinientes que participaron en dichos diligenciamientos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA i) Según indicó el demandante fue condenado en 3 procesos independientes, como se indica a continuación: 1. El 18 de marzo de 2015, dentro del radicado 1100160000492014074759, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, lo condenó a la pena de prisión de 68 meses y 7 días y multa en cuantía de 64.44 s.m.l.m.v., como autor del delito de «estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo en circunstancias de agravación punitiva», negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no obstante, le concedió la prisión domiciliaria; decisión modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de junio de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado dela parte civil, en el sentido de condenarlo a la pena de prisión de 80.5 meses y multa de 330 s.m.l.m.v., adicionalmente, se revocó la concesión de la prisión domiciliaria, fallo que cobró ejecutoria el 3 de julio de 2015, estando privado de la libertad por cuenta de dicho diligenciamiento desde el 19 de agosto de 201. 2.

El 7 de mayo de 2018, radicado 110016000012201404653, el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, lo condenó a 103,2 meses y multa en cuantía de 935.6 s.m.l.m.v., como coautor responsable del delito de «estafa agravada, en la modalidad de delito masa, con circunstancias de agravación punitiva», negándole los mecanismos sustitutivos de la pena, cobrando ejecutoria el 18 de mayo de 2018. 3.

El 3 de agosto de agosto de 2018, radicado 11001600001220104263, el Juzgado 27 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, lo condenó anticipadamente[footnoteRef:1] a 37 meses de prisión como autor del delito de estafa agravada, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena, fallo ejecutoriado este mismo día ante la no interposición de recursos. [1: ALEXANDER ROMERO VARGAS, en la audiencia preparatoria.] ii) Culminados los anteriores trámites procesales, ALEXANDER ROMERO VARGAS promueve demanda de tutela contra las citadas autoridades judiciales, al considerar que tanto el Juzgado 52 Penal del Circuito como el 17 Penal Municipal, incurrieron en irregularidades sustanciales que afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues lo declararon responsable por hechos por los que ya había sido condenado por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, aspecto que vulnera el principio constitucional del non bis in ídem.

Para llegar a tal conclusión hace referencia a la situación fáctica imputada en las dos últimas condenadas así como en la primera. En ese contexto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, requiriendo dejar sin efectos las sentencias condenatorias emitidas dentro de los radicados 110016000012201404653 y 11001600001220104653. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

El Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, dijo que aunque conoció de la vigilancia de la pena de prisión impuesta por el Juzgado 27 Penal Municipal dentro del radicado 11001600001220104263, por el delito de estafa agravada, mediante auto del 24 de octubre de 2018, dispuso remitir la actuación a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja Boyacá, por competencia, pues el sentenciado se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro proceso en un centro carcelario de dicha ciudad. 2.

En similares términos se pronunció la titular del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bogotá, quien conocía de la ejecución de la pena impuesta por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento, radicado 1100160000492014074759, solo que precisó que la actuación fue remitida a sus homólogos de Zipaquirá desde el 21 de marzo de 2017. 3.

El titular del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, señaló que ciertamente conoció de la ejecución de la pena impuesta por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, no obstante, mediante auto del 19 de septiembre de 2018, remitió la actuación a los despachos de ejecución de Tunja. 5. Las demás autoridades judiciales guardaron silencio dentro del traslado concedido para el efecto.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada a por ALEXANDER ROMERO VARGAS, al estar dirigida contra presuntas omisiones y/o irregularidades cometidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura del demandante se origina en su inconformidad con las decisiones proferidas por los Juzgados 52 Penal del Circuito y 27 Penal Municipal, ambos de la ciudad de Bogotá, dentro de los radicados 110016000012201404653 y 11001600001220104263, y a través de las cuales, el 7 de mayo y 3 de agosto de 2018, se le condenó respectivamente a 103,2 y 37 meses de prisión como autor de estafa agravada, pues en su criterio, por los hechos por los que fue hallado responsable en dichas actuaciones ya había sido condenado el 18 de marzo de 2015, por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, radicado 1100160000492014074759, lo que vulneró el principio constitucional a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, solicitado en consecuencia del juez constitucional se deje sin efectos las mencionadas sentencias judiciales. 4.

Es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 5.

Bajo este panorama, a tono con el marco fáctico expuesto y de acuerdo a los elementos de prueba allegados, la Sala al verificar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales detecta que la demanda incumple el requisito de subsidiariedad, como pasa a verse: 6. Como se indicara, el accionante pretende que se invalide las providencias que se vienen de mencionar, esto es, las proferidas por los Juzgados 52 Penal del Circuito y 27 Penal Municipal de Bogotá, por estimarlas vulneradoras de su derechos fundamentales, porque se le declaró responsable del delito de estafa agravada, desconociendo que por la misma situación fáctica ya había sido condenado; no obstante, dicha situación bien pudo ser debatida en el escenario natural para el logro de sus pretensiones, esto es, en sede del recurso de apelación, incluso a través del extraordinario de casación, lo cual no se hizo, medios idóneos para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional.

Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[footnoteRef:2].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. [2: Sentencia T-504/00. ] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.[footnoteRef:3](Subrayas y negrillas fuera del original). [3: Sentencia T-212 de 2006.] Lo anterior era especialmente exigible al quejoso en la medida que desde un comienzo conocía de las diligencias seguidas en su contra, tan es así que incluso previamente a ser condenado, solicitó al Juez 52 Penal del Circuito de Conocimiento la preclusión de la investigación[footnoteRef:4] por similares circunstancias a las expuestas a través de esta acción constitucional, no obstante, emitidas las respectivas sentencias guardó silencio sobre el particular. [4: Cfr. Fls. 86-98 C.O. 1.] Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance el accionante para poner de presente sus desavenencias a través de los aludidos recursos y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: […] cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.[footnoteRef:5]-Negrillas fuera del original- [5: Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.”] En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que incurrió el demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no acudió a dichos recursos, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que se guardó por el accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme las sentencias que lo condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, lo cual torna improcedente esta tutela, ya que, se insiste, previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra. 7.

Sumado a lo anterior encuentra la Sala que el libelista tiene en su haber otro mecanismo de defensa judicial del cual no ha hecho uso a fin de atacar la firmeza adquirida por los fallos dictados el 7 de mayo y 3 de agosto de 2018 en su contra, que no es otro que la acción de revisión consagrada en el artículo 192 numeral 2º la ley 906 de 2004, a través el cual puede ventilar su tesis relativa a que se dictó sentencia condenatoria en proceso que no podía proseguirse por haber operado una causal de extinción de la acción penal[footnoteRef:6]. [6: Cf.

CSJ AP2149-2014, 30 Ab. 2014, Rad. 43047.] Por consiguiente, es la acción de revisión el mecanismo idóneo para derruir la intangibilidad de la cosa juzgada que le asiste a las sentencias condenatorias dictadas en contra del accionante, por tanto deberá ser ese el escenario procesal en donde se discuta y se determine, con base en los elementos de convicción que para efecto se alleguen, si le asiste o no razón al actor en insistir en la ilegalidad de las ya mencionadas sentencias al ya haber sido condenado por los mismos hechos.

Ahora, en cuanto hace referencia a la eficacia e idoneidad del medio de defensa judicial que viene de citarse, necesario se impone traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional cuando advierte que «para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente precisar su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial “ordinario” previsto por ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante[footnoteRef:7].» [7: Sentencia T-720 de 2005.] Asimismo, como se indicara, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio[footnoteRef:8], entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. [8: Sentencia T-442 de 2007.] Al respecto, si se advierte la naturaleza de la pretensión invocada en la demanda tutelar y los elementos de juicio allegados al presente trámite, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, de tal suerte que no le está dado al juez de tutela anticiparse al resultado del recurso en trámite porque desconocería la función propia y la autonomía del juez natural.

Lo anterior por cuanto ni siquiera el actor se encuentra privado de la libertad por los procesos penales en los cuales refiere que fue condenado por hechos por los que ya había sido juzgado. Según la información obrante en la actuación, incluso así lo reconoce el accionante, la actuación por la cual se encuentra descontando pena en el establecimiento carcelario de Tunja es aquella a través de la cual el Juzgado 11 Penal del Circuito lo condenó el 18 de marzo de 2015 a 68 meses y 7 días de prisión, la cual en manera alguna ha sido objeto de censura.

Todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, lo cual en el presente caso ni siquiera se enunció. Por consiguiente, se itera entonces que el actor cuenta con otra vía diferente a la que hoy recurre para debatir sus argumentos, resaltándose así que, el solo hecho de encontrarse el accionante privado de su libertad no justifica per se la consumación de una lesión de sus derechos fundamentales, dado que su privación se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria diferente a las que está solicitando se deje sin efectos. 8.

Acorde con lo anterior, al desconocerse el principio de subsidiariedad de la acción y no la trasgresión de derecho fundamental alguno, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, razones por las que se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Negar el amparo de tutela presentado por ALEXANDER ROMERO VARGAS, por las razones expuestas en precedencia. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar copia de la presente decisión a los procesos objeto de censura. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15