CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 101861 Nydia Cristina Pacheco Pacheco Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16447-2018 Radicación No 101861 (Aprobado Acta No. 407) Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por Nydia Cristina Pacheco Pacheco, contra el fallo proferido el 30 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y los anexos allegados al expediente se logra inferir lo siguiente: 1. Nydia Cristina Pacheco Pacheco, fue nombrada mediante Decreto Nro. 3216 de la Procuraduría General de la Nación el 3 de septiembre de 2012 en el cargo de Profesional Universitaria, Código 3PU, Grado 17, a partir del 1º de octubre del año 2012, de la Procuraduría Provincial de Chiquinchirá. 2.
La convocatoria para concurso de empleos de carrera de Profesional Universitario en esa entidad, se realizó en el año 2015, para la provisión de 118 empleos y en la sede de Chiquinquirá tan solo ofertaron 3 cargos y fueron ocupados en diciembre de 2017, su cargo no salió a concurso, pero mediante oficio SG NO 003849 de 23 de mayo de 2018, el Procurador General de la Nación le comunicó que mediante Decreto Nro. 2355 del mismo mes y año y al acudir a la lista de elegibles contenida en la Resolución Nro. 195 de mayo de 2017, nombró a Francy Jehin Trujillo Rodríguez en ese cargo y alega que no existe razón para dar terminada su relación laboral. 3.
Señaló que es madre cabeza de familia, lo que fue informado el 6 de julio de 2017 ante la División de Gestión Humana del Grupo de Bienestar de la Procuraduría General de la Nación, allegando los documentos pertinentes para su verificación, de los que se infiere, según lo afirma, que sostiene su núcleo familiar conformado por su cónyuge, menor hija y su progenitora.
No obstante, la Secretaria General el 29 de septiembre de 2019, le dieron una respuesta desfavorable a su solicitud, con fundamento en que su esposo aportaba como independiente, sin embargo alega que ese reporte se hizo para que los copagos no fueran tan costosos. 4. Manifestó que frente a tal situación, el 5 de junio de la anualidad, el Presidente del sindicato SINTRAPROAN solicitó a la Secretaria General considerar la reubicación de la actora, empero el 14 de junio pasado, se remitió respuesta de la entidad informando que a la fecha existían obligaciones de carácter legal y constitucional que se estaban ejecutando para proveer los cargos ofertados, situación que era limitante para disponer de los cargos. 5.
Nydia Cristina Pacheco Pacheco, instaura acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la nación, al considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, en estado de vulnerabilidad, pues tiene a cargo la responsabilidad de su hija menor y de su esposo quien se encuentra en situación de discapacidad, así como también a su progenitora quien cuenta con 84 años de edad.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto el a quo ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para el ejercicio del derecho de contradicción, obteniéndose la siguiente respuesta. La señora Francy Jehin Trujillo Rodríguez se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto que mediante Resolución Nro. 332 de 12 de agosto de 2015, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para ocupar 739 cargos correspondientes a empleos en carrera de la entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 128, pertenecientes a los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.
En razón a ello, señaló que se inscribió en la convocatoria Nro. 051-2015 correspondiente al cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 y una vez superadas las etapas del concurso se expidió la Resolución Nro. 195 del 17 de mayo de 2017, a través de la cual se publicó la lista de elegibles, se posesionó en uno de los cargos convocados.
Por lo anterior, considera que en el caso de que la accionante no haya participado en el concurso de méritos no puede ser su interés superior al de quienes se presentaron a la convocatoria y superaron las etapas de la misma, por lo que la única vía que le queda es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto la acción de tutela, en su caso, no está llamada a prosperar.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, denegó la petición de la accionante, por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad. Afirmó que en el caso bajo examen, está de por medio la suspensión del nombramiento de la persona que concurso para el cargo, pero además plantea una discusión sobre la legalidad del Decreto 2533 de 15 de mayo de 2018, a través del cual el Procurador General de la Nación, acudiendo a la lista de elegibles contenida en la Resolución 195 de mayo de 2017, designó a Francy Jehin Trujillo Rodríguez en el cargo de profesional universitario, código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, el cual ocupaba la accionante en provisionalidad.
Por lo tanto, los empleados vinculados en provisionalidad como ocurre con la actora, gozan de una estabilidad laboral relativa, en la medida en que pueden ser desvinculados para proveer el cargos en carrera, por lo que no puede desconocerse los derechos de las personas que con apego a una convocatoria superaron las etapas del concurso, hallándose en una condición jurídica de ventaja sobre aquellos que no tienen la calidad de elegibles.
Con respecto a su presunta situación de protección constitucional especial, “madre cabeza de familia” que le generaría la estabilidad laboral reforzada, adujo que esta condición debe ser tenida en cuenta por la administración a efectos de mantener el empleo siempre que las medidas que se adopten para dicho fin se materialicen antes de que se dé vida jurídica a otra situación administrativa, es decir, que en el cargo se posesione la persona que debe ocuparlo en carrera, pues después que ello ocurre solo quedaría la posibilidad del reintegro siempre que el cargo se halle vacante, lo que en el caso no ocurre.
LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito la accionante, manifestó su voluntad de interponer impugnación en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en los siguientes términos: Resaltó, su condición de madre cabeza de familia, situación que actualmente soporta, puesto que, a su cargo y bajo su responsabilidad está su menor hija, su esposo abogado, quien padece una incapacidad física, sin alternativa económica, lo cual le impide ejercer su profesión y cumplir con sus obligaciones y de su progenitora, una mujer de la tercera edad y cuya afectación en su estado de salud fue probado, lo cual la coloca en una evidente situación de debilidad manifiesta y frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable por la suspensión intempestiva de sus ingresos.
En relación con la convocatoria 51 de 2015, señaló que esta se realizó con el objetivo de proveer 118 cargos a nivel nacional, de profesional universitario, código 3PU, Grado 17, de los cuales solamente 3 cargos de los ofertados se encontraban en el municipio de Chiquinquirá, los cuales fueron provistos desde el mes de diciembre de 2017, entendiéndose entonces que « la Dra. Francy Jehin Trujillo Rodríguez fue irregular e ilegalmente nombrada en el cargo ocupado por la suscrita[footnoteRef:1]» [1: Folio 79, cuaderno de tutela.] Reiteró que si bien la condición de provisional solo le otorgaba una estabilidad laboral relativa, la entidad accionada tenía la obligación de otorgarle un trato diferente antes de proceder a su retiro, máximo al corroborarse que existían 378 empleos vacantes de ese cargo a nivel nacional, por lo que se omitió garantizar la estabilidad laboral de un servidor público cabeza de familia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por Juan Carlos Vera Díaz, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de quien es su superior funcional. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja vulneró los derechos fundamentales de la actora al denegar su reintegro al cargo ocupado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación, al ser provisto por un empleado de carrera desconociendo su condición de madre cabeza de familia. 3.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos y del asunto en concreto. 3.1. Como aspecto preliminar debe analizarse la procedibilidad de la acción de tutela en este asunto, pues, como ya se dijo, tratándose de un instrumento residual y subsidiario, aquella está supeditada a que el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial, o a que existiendo, no resulte idóneo y eficaz para la protección de las garantías superiores transgredidas, dada la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio de carácter irremediable.
Tratándose de los procesos de selección de entidades públicas que se realizan mediante concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en que de manera excepcional procede la acción de amparo si se constata la violación de derechos fundamentales; sin embargo, en tal evento, si los medios ordinarios de defensa previstos en la ley tienen la capacidad de ofrecer una solución integral frente al menoscabo, pero no con la prontitud que requiere el asunto, la tutela procederá como mecanismo transitorio hasta que sea resuelto el instrumento del derecho común; en cambio, si los mecanismos existentes en el ordenamiento positivo no están en posibilidad cierta de remediar de forma total la vulneración, la protección constitucional debe concederse de manera definitiva.
En ese sentido, en un pronunciamiento de reiteración jurisprudencial, la Corte Constitucional sostuvo: «A cogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos[footnoteRef:2]». [2: Sentencias T-947-2012, 16 Nov. 2012, Rad.
T-3.555.847). ] 3.2. En principio debe precisarse que para la protección de los derechos laborales, el ordenamiento jurídico colombiano prevé varios mecanismos de defensa para su salvaguarda, competencia que se encuentra asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello, el Máximo Órgano Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a los cargos que ocupaban, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela[footnoteRef:3]. [3: Sentencias T-595 de 2016, T-326 de 2014, entre otras.] No obstante lo anterior, la acción de tutela de manera excepcional procede a efectos de solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio, no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.
En el caso en concreto, la accionante ocupaba un cargo en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación como Profesional Universitario grado 17 a partir de 1 de octubre de 2012, no obstante a través de oficio de 23 de mayo de 2018, la entidad le informó que en aplicación a la lista de elegibles contenida en la Resolución 195 de mayo 17 de 2017, se nombró a la señora Francy Jehin Trujillo en su cargo, comunicándole a que a partir de la posesión de esa persona, culminaba su vinculación laboral, ello en aplicación al artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000[footnoteRef:4]. [4: Folio 18, demanda de tutela.] Frente a tal evento, la señora Nydia Cristina Pacheco, aquí accionante, puso en conocimiento de la entidad su condición de madre cabeza de familia, lo que se denota en el informe entrevista de la División de Gestión Humana, Grupo de Bienestar de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual describió su situación resaltando que tenía a su cargo la responsabilidad de su hija menor y de su cónyuge quien se encuentra afectado en su salud[footnoteRef:5]. [5: Folios 24-25, ibídem.] Por lo anterior, la entidad valoró su pretensión y a través de estudio de 29 de septiembre de 2017, concluyó que la condición de madre cabeza de familia en su caso no fue demostrada, por lo tanto no reunía las condiciones para ser beneficiaria del amparo solicitado[footnoteRef:6] [6: Folios 29 y 30.] En consecuencia, Nydia Cristina Pacheco instaura la acción de tutela y denegado el amparo por la primera instancia, impugnó la decisión pues pretende se garanticen sus derechos fundamentales por su condición de madre cabeza de familia, por cuanto está incluida en la protección laboral reforzada al interior de la Procuraduría General de la Nación y solicita conservar su empleo frente a la persona que ya ha sido designada para ese cargo como resultado del concurso de méritos realizado a través de la Resolución 195 de 2017, y dejar sin efectos el acto administrativo de desvinculación. Pues bien, en materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite a la administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.» Lo primero que debe enfatizar esta Sala es la pacífica y profusa jurisprudencia tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto de casos como el que suscita la atención de esta Sala, tenemos que, la Corte Constitucional ha precisado que la desvinculación del cargo de Profesional Universitario de Nydia Cristina Pacheco Pacheco, obedeció a la designación en su cargo a quien había superado el concurso de méritos para desempeñar dichas funciones. Sobre esta circunstancia dijo la Corte Constitucional en decisión T-326 de 2014 lo siguiente: «La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en donde quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por esta razón, la Corte ha sostenido que los cargos ejercidos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales. »(Negrillas de la Sala). Ahora, en relación con la condición de madre cabeza de familia, planteada por la actora, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, se entiende por Mujer Cabeza de Familia: «quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
(Negrillas fuera de texto). Sobre los presupuestos para determinar la condición de madre o padre cabeza de hogar ha dicho la Corte Constitucional en decisión T-084 de 2018 lo siguiente: “:(i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar [103]; (ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente;
(iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. » De tal forma que, en asuntos como estos puede configurarse lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “retén social” entendido este como una acción afirmativa que materializa el deber constitucional que tiene el Estado de conceder un trato diferenciado a las mujeres cabeza de familia que se encuentran en estado de debilidad manifiesta así como también a otros grupos poblacionales quienes podrían sufrir consecuencias especialmente graves con su desvinculación. No obstante, también se ha considerado que la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado “retén social”, no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo.
En ese contexto, atendiendo a que la recurrente se encuentra un cargo en provisionalidad dentro de la Procuraduría General de la Nación, la entidad sí está facultada para desvincularla siempre que existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente el retiro de dichos funcionarios en cada caso particular, como en este caso ocurrió, pues el cargo que ocupaba fue proveído por el concurso de méritos en el cual se posesionó la señora Francy Jehin Trujillo Rodríguez, así entonces los puestos en provisionalidad por un período establecido obedece a unas lógicas temporales y de necesidades concretas del servicio que pueden desaparecer.
Por tanto, resultaría desproporcionado que se obligara a la entidad pública a mantener una relación laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se extinguieron completamente las razones que justifican la permanencia del trabajador vinculado en provisionalidad. Ahora, en relación con la condición de madre cabeza de familia alegada por la impugnante, es oportuno resaltar que tal calidad no depende de una formalidad jurídica, debido a que esta se adquiere con las circunstancias materiales que la configura y si bien en el asunto acreditó la accionante que es madre de una menor de doce años y que su cónyuge padece una enfermedad general, esta no le impide una incapacidad que le impida desempeñar su profesión como abogado, aún más cuando de las pruebas que se allegan por parte de la vinculada al escrito de tutela, se observa que el esposo de la accionante obra como demandante en dos procesos ejecutivos, además de ello la constancia que se allega del colegio de San Viator en la ciudad de Tunja que corresponde a $5.569.661 pesos mensuales es superior al salario percibido en el cargo de profesional universitario de la Procuraduría General de la Nación, el cual según certificado emitido por esa entidad a folio 39 del cuaderno principal es de $5.547.304 pesos, de lo que se concluye que el sostenimiento de su hogar no es sobrellevado por ella sola, circunstancia que pretende probar para acceder a la estabilidad laboral reforzada.
Por lo anterior, si bien la comprobación de la condición de madre cabeza de familia no exige tarifa legal, tal calidad no logró verificarse en este caso, pues como se advierte ambos padres tienen deberes legales respecto de sus hijos y la incapacidad laboral del cónyuge de la accionante no se verifica por la enfermedad que padece, por lo que no es posible ser acreedora de una estabilidad laboral reforzada.
Finalmente, en lo atinente a la legalidad del acto administrativo mediante el cual se hizo el nombramiento en el cargo de profesional universitario de la Procuraduría General de la Nación a Francy Jehin Trujillo Rodríguez, debe señalarse que la acción de tutela no es el mecanismo para debatir tales aspectos, para ello puede acudir, si a bien lo tiene, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad aquí demandada.
Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. En esas condiciones, lo procedente es confirmar en su integridad el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, atendiendo a las razones consignadas en este proveído.
Segundo: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18