Radicado Nº 101927 Fernando Bahamón Céspedes Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16446-2018. Radicación Nº 101927 Acta 407 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante Fernando Bahamón Céspedes contra el fallo de tutela proferido el 31 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que declaró la existencia de un hecho superado frente a los derechos fundamentales a la defensa y a la vida presuntamente vulnerados por el Director Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, Dr. Jaime Enrique Pinillos Ramírez y el Fiscal General de la Nación, Dr. Néstor Humberto Martínez.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor Fernando Bahamón Céspedes, relató que él, su esposa y sus hijos fueron vinculados al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación dentro del radicado Nº. 140087, que originó el asesinato del señor Jhonny Alonso Orjuela, dueño del almacén Surtifruver de la Sabana. El tutelante prestó su colaboración ante la Fiscalía 364 de la Unidad de Vida de Bogotá, situación que generó la captura de los autores materiales e intelectuales del homicidio de la víctima, lo que posteriormente generó un atentado contra su vida. 2.

Manifestó que el 24 de septiembre de 2018 aproximadamente a las 11:00 a.m., al encontrarse en la residencia que les ofreció el Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, ubicada en el conjunto residencial Lombardia en la ciudad de Pereira, el agente Alexander encargado de su seguridad, los obligaron a salir del domicilio, acompañado de su familia, con cuatrocientos mil pesos; recibiendo como única explicación el hecho de haber cometido el delito de lesiones personales, acaecido con el profesor de uno de sus hijos.

Advirtió que no existe denuncia o sentencia condenatoria en su contra. Adicional a ello, señaló que ha colaborado en procesos de extinción de dominio con las Fiscalías 28 Seccional de Neiva, 35 y 48 Especializadas de Bogotá. 3. En virtud a lo anterior, acude a la acción de tutela al considerar que se están vulnerando los derechos fundamentales a la defensa y a la vida, pues el acto administrativo que conllevó a su expulsión del Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación “… se basó en un informe falso emitido por un funcionario y del cual no se le dio la oportunidad de controvertir…”, razón por la cual se vio obligado a esconderse con su familia en San Pedro de Urabá – Antioquia, pues su vida y la de su familia corren peligro con ocasión a la desvinculación mencionada.

En ese orden de ideas pretende que: i) se vincule a él y a su familia al Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, protegiendo sus derechos fundamentales a la defensa y la vida; ii) tomar las medidas preventivas del caso. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, ordenó correr traslado a las accionadas e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

La Fiscalía 35 Especializado de Extinción del Derecho de Dominio, advirtió que en lo concerniente al proceso que ese delegado lleva a su cargo es la primera vez que el señor Fernando Bahamón Céspedes, solicita su inclusión al Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, pese a que se ha insistido en ello. Por otra parte, señaló que los medios de comunicación han evidenciado en las entrevistas realizadas en televisión al actor los inconvenientes de seguridad que lo aquejan. 2.

La Responsable Oficina Jurídica Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, luego de realizar un recuento de las diferentes situaciones que se han venido presentando en el proceso de incorporación al programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación que se ha realizado al señor Fernando Bahamón Céspedes y su núcleo familiar, advirtió que el Director (e) del presente ente protector, emitió acta de protección inmediata Nº. 20181100059153 del 22 de octubre de 2018, a través de la cual nuevamente se inició el proceso a favor del tutelante y su grupo familiar.

Por lo que solicita se niegue el amparo deprecado, dado que se configuró un hecho superado. 3. La Fiscal 28 Seccional de Apoyo de Neiva, realizó un recuento procesal de los procesos que lleva a su cargo, precisó que esa autoridad judicial no ha conculcado ningún derecho fundamental, pues el accionante en varias oportunidades se ha retirado del programa motu proprio, además de desconocer las recomendaciones que su grupo de seguridad le brindan y dejó claro que fue su comportamiento el que dio lugar a que fuera excluido del Programa aludido. 4.

La Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, arguyó que la medida de exclusión del Programa de Protección y Asistencia obedeció al incumplimiento por parte del actor de las obligaciones originadas en el mismo, las cuales le fueron debidamente informadas al momento de su incorporación. Pese a lo anterior el ente acusador ha adoptado las medidas necesarias para garantizar su seguridad y el de su familia, lo que evidenciaría una carencia actual del objeto por hecho superado dentro de la acción constitucional. 5.

La Fiscal 48 Seccional de Bogotá, al descorrer el traslado manifestó que en ese despacho se adelantan 3 investigaciones en las que se señala a posibles testaferros de las FARC, quienes aparentemente obtuvieron bienes con dinero de la organización ilegal en Cartagena de Chairá, San Vicente de Caguán y Puerto Rico – Caquetá, procesos dentro de los cuales se ha contado con la colaboración del señor Bahamón Céspedes, desmovilizado del Bloque Sur de las FARC, razón por la cual se procedió a incluirlo en el Programa de Protección a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio 20185400057821 del 1 de junio del año que avanza.

Así las cosas, considera no existe conculcación de derechos fundamentales en el trámite que nos concita y solicita despachar desfavorablemente el amparo invocado. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 31 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, declaró la existencia de un hecho superado dentro de la acción de tutela instaurada por Fernando Bahamón Céspedes contra la Fiscalía General de la Nación y el Director Nacional de Protección y Asistencia de esa entidad, dado que dentro del trámite de la demanda el Director de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación expidió acta de protección inmediata bajo el radicado 20181100059153 del 22 de octubre de 2018, a través de la cual se otorgó protección inmediata al accionante y su núcleo familiar.

Por consiguiente, resaltó que se configuró la carencia actual del objeto por hecho superado. Adicionalmente advierte que el libelista no ha suministrado su ubicación a los miembros encargados de su seguridad. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el señor Fernando Bahamón Céspedes, impugnó la decisión aduciendo que no se ha cumplido a cabalidad con el Programa de Atención a Testigos de la Fiscalía General de la Nación, pues afirmó que es cierto que se les está proporcionando seguridad, empero sus hijos no asisten al colegio y requiere por seguridad el traslado a la ciudad de Pereira.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este juez colegiado es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por Fernando Bahamón Céspedes, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela que, en primera instancia, profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía General de la Nación y el Director Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación vulneraron los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar, en las siguientes circunstancias: i) sus hijos menores de edad no asisten al colegio, pese a ocupar los primeros puestos ii) no conceder el trasladado a la ciudad de Pereira, de todo el grupo familiar, por cuanto el actor lo considera seguro. 3.

De la procedibilidad de la acción de tutela y el asunto en concreto La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

Esto permite inferir que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para poner en conocimiento ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Así las cosas, a la Sala le corresponde establecer si se vulneraron derechos fundamentales del accionante, por cuanto: i) no se concedió el traslado de Fernando Bahamón Céspedes, esposa e hijos a la ciudad de Pereira; y ii) sus menores hijos no se encuentran asistiendo al colegio.

Resulta menester indicar que la acción de tutela interpuesta por el señor Fernando Bahamón Céspedes, centro sus pretensiones así: “…tutela a nuestro favor para que seamos vinculados al programa de restablecimiento de derechos constitucionales, porque no le miento que nos van a asesinar estamos en peligro y no he cometido una falta…” Ahora bien, al revisar las pretensiones que invoca en el memorial de impugnación señaló: “… si bien es cierto que la oficina nos recogió para darnos seguridad, no ha cumplido con restablecer el derecho de nuestros hijos ya que si mis hijos no se presenta ante el colegio de Pereira Risaralda perderán el año por inasistencia y no es justo ya que ellos ocupan los primeros lugares…” “…sobre la acción que presenté recalcó (…) como el que seamos llevados nuevamente a Pereira ya que es la ciudad donde no corremos peligro y estamos seguros…”.

(Subrayado fuera de Texto) Puede inferirse de lo anterior que el accionante al iniciar el trámite tutelar tenía unas pretensiones, las cuales fueron satisfechas por parte del Director de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación al expedir Acta de Protección Inmediata bajo el radicado Nº. 20181100059153 del 22 de octubre de 2018, tal y como es reconocido por el impugnante dentro del recurso de alzada, por lo que se tornaría improcedente el amparo deprecado.

Es importante precisar que en sede de impugnación, debe cuestionarse es la decisión adoptada por el a quo y las consideraciones allí expuestas y el adicionar hechos, como ocurre en el presente caso, lesiona los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso de quienes intervienen en el trámite de tutela, amén que tal proceder va en contravía del principio de limitación contenido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que establece que la competencia del juez que conoce la impugnación, gira en torno al contenido de la misma “ cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo”.

Sobre la competencia del juez de segundo grado, la Sala de Casación Penal en providencia CSJ AP3955 – 2014, dijo: (…) el apelante tiene la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la sentencia que impugna y mostrar dialécticamente su inconformidad con los mismos, con el fin de garantizar que el superior jerárquico estudie el recurso bajo el principio de limitación que rige la alzada, bajo el entendido que…el superior tiene competencia para pronunciarse exclusivamente sobre los aspectos impugnados por el apelante y respecto a los inescindiblemente vinculados a los mismos.

(Subrayado fuera de texto) Por lo tanto, la Corte considera desacertado que el señor Fernando Bahamón Céspedes acuda en impugnación al acusar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por considerarse una solicitud nueva que debe ser presentada ante la entidad competente, tal como se advirtió. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, conforme las razones expuestas. Segundo. Remitir por Secretaria de la Sala copia de la presente decisión al proceso objeto de censura.

Tercero. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11